Gadai Sebagai Lembaga Jaminan Kebendaan Bahsan, Hukum Jaminan dan Jaminan Kredit Perbankan Indonesia, Jakarta:

bagi pihak ketiga dan oleh karenanya harus didaftarkan dikantor pendaftaran hak jaminan yang bersangkutan. Mengenai hak jaminan kebendaan, selain dibagi berdasarkan jaminan umum dan jaminan khusus sebagaimana yang telah diuraikan sebelumnya, dapat pula dibagi menurut obyek benda jaminan. Secara hukum perbedaan ini cukup penting dikarenakan jaminan kebendaan yang diberikan dapat berbeda antara jaminan kebendaan atas benda bergerak dan benda tidak bergerak, termasuk perbedaan kedalam jaminan kebendaan atas benda yang berupa tanah dan bukan tanah.

B. Gadai Sebagai Lembaga Jaminan Kebendaan

Gadai merupakan suatu lembaga jaminan yang dapat digunakan untuk mengikat objek jaminan utang yang berupa barang bergerak. 20 Keberadaan gadai merupakan perjanjian yang bersifat accessoir atau tambahan dari perjanjian pokok. 1. Pengertian Gadai Gadai merupakan salah satu hak jaminan kebendaan yang memberikan kepada kreditur pelunasan yang mendahulu dari para kreditur lainnya. Gadai hanya 20

M. Bahsan, Hukum Jaminan dan Jaminan Kredit Perbankan Indonesia, Jakarta:

PT Raja Grafindo Persada, 2007, hal 12 diberikan untuk benda bergerak dan atas benda yang dijadikan obyek gadai harus dikeluarkan dari penguasa pemberi gadai. Persetujuan gadai dibuktikan dengan segala alat yang diperbolehkan bagi pembuktian persetujuan pokoknya. Ini berarti dalam hal persetujuan pokok yang menjadi dasar pemberian gadai adalah berbentuk perjanjian yang tidak memerlukan formalitas tertentu, maka gadai juga dapat diberikan dengan cara yang sama yaitu menurut ketentuan yang berlaku bagi sahnya perjanjian pokok tersebut. 2. Objek Gadai Berdasarkan ketentuan yang terdapat dalam Pasal 1150 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yaitu tentang pengertian gadai, disebutkan gadai adalah hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak, yang diserahkan kepadanya oleh seorang berutang atau oleh seorang lain atas namanya. Dari pengertian tersebut di atas terlihat bahwa yang menjadi objek gadai adalah “suatu barang bergerak“. Selain benda bergerak tersebut maka benda-benda bergerak tak bertubuh juga dapat diterima sebagai objek gadai. Benda-benda bergerak tak bertubuh dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata disebutkan sebagai tagihan-tagihan atau piutang-piutang, surat-surat atas tunjuk dan surat-surat atas bawa. 21 Hal yang sama juga ditegaskan oleh Mariam Darus Badrulzaman dalam bukunya mengatakan :“benda yang menjadi objek gadai adalah benda bergerak, baik berwujud maupun tak berwujud. Benda bergerak tak berwujud antara lain adalah hak tagihan. 22 3. Pihak-Pihak Dalam Gadai Pihak yang terlibat dalam perjanjian gadai terdiri dari pihak yang memberikan jaminan gadai atau disebut juga dengan istilah Pemberi Gadai, dan pihak yang menerima jaminan gadai atau yang disebut juga Pemegang gadai. Namun adakalanya jika diperjanjikan lain benda gadai dapat dipegang oleh pihak ketiga, selain kreditur pemegang gadai yang disebut juga pihak ketiga pemegang gadai. Selain pihak yang diterangkan di atas, dikenal pula adanya pihak ketiga Pemberi Gadai. Keberadaan pihak 21 Hasanuddin Rahman, Aspek-Aspek Hukum Pemberian Kredit Perbankan Di Indonesia, Cetakan kedua, Bandung : PT Citra Aditya Bakti, Tahun 1998 hal 208 22 Mariam Darus Badrulzaman, Bab-Bab Tentang Creditverband, Gadai dan Fiducia, Cetakan ke IVBandung : Penerbit Alumni, Tahun 1987 hal 56 ketiga Pemberi Gadai ini adalah dalam hal benda jaminan yang diserahkan kepada kreditur adalah milik pihak ketiga dan diberikan oleh pihak ketiga tersebut Tanggungjawab pihak ketiga ini hanya sebatas sebesar benda gadai yang dia berikan, sedangkan untuk selebihnya menjadi tanggungan debitur itu sendiri. Dengan kata lain pihak ketiga pemberi gadai tidak mempunyai utang, karena dia bukanlah debitur sehingga kreditur tidak mempunyai hak tagih terhadap pihak ketiga pemberi gadai tersebut. Akan tetapi pihak ketiga pemberi gadai ini mempunyai tanggungjawab yuridis atas benda gadainya. Hak gadai diletakkan dengan membawa benda gadai di bawah kekuasaan kreditur pemegang gadai atau di bawah kekuasaan pihak ketiga pemegang gadai, asal disepakati oleh kreditur dan debitur. Pihak ketiga ini mempunyai kedudukan hanya sebagai pemegang untuk kepentingan kreditur, tetapi dengan kedudukan mandiri, maksudnya pihak ketiga pemegang gadai tersebut bukanlah kuasa dari kreditur sehingga dia tidak tunduk kepada perintah kreditur, tetapi pihak ketiga pemegang gadai tersebut berkewajiban untuk membantu agar maksudtujuan dari perjanjian gadai yang telah ada dapat terlaksana sesuai dengan apa yang telah disepakati dan baru menyerahkan benda gadai tersebut untuk di eksekusi apabila debitur telah dinyatakan wanprestasi. 4. Inbezitstelling sebagai syarat gadai Benda gadai harus ditaruh di luar kekuasaan dari si pemberi gadai dan oleh karenanya harus telah diserahkan ke dalam kekuasaan pemegang gadai pada saat terjadinya gadai. Penyerahan benda Gadai ke dalam kekuasaan kreditur atau ke dalam kekuasaan pihak ke tiga yang ditunjuk oleh para pihak dalam gadai. Syarat ini disebut dengan Inbezitstelling. Penyerahan benda-benda bergerak bertubuh atau benda bergerak tidak bertubuh yang berupa tagihan atas tunjuk, dilakukan dengan penyerahan nyata dalam hal benda tidak bertubuh yang berupa tagihaan atas order, maka penyerahan tersebut dilakukan dengan endossement disertai dengan penyerahan nyata. Penyerahan dalam gadai ini bukanlah merupakan penyerahan yuridis dalam pengertian pihak yang menerima benda gadai tersebut, akan tetapi pihak pemilik atas benda itu. Pihak pemegang gadai tetap hanya berkedudukan sebagai pemegang gadai, walaupun ia menguasai benda tersebut bezitter, oleh karenanya dalam gadai dikenal istilah pandbezit. 5. Hak dan Kewajiban Pemegang Gadai Pihak pemegang gadai memiliki hak dan kewajiban. Adapun hak-hak yang dimiliki oleh pihak pemegang gadai antara lain adalah sebagai berikut : a. Hak untuk tetap menahan benda gadai yang dijadikan jaminan selama utang belum dilunasi, baik terhadap utang pokok maupun bunganya. b. Hak untuk menjual benda gadai di depan umum menurut kebiasaan dan syarat-syarat setempat dalam hal si debitur tidak dapat melunasi utangnya setelah tenggang waktu yang ditentukan telah lampau. Terhadap penjualan benda gadai ini baru dilakukan apabila setelah diberi peringatan ternyata debitur belum juga memenuhi kewajibannya, maka dengan sendirinya pihak kreditur berhak untuk mengambil pelunasan dari hasil penjualan benda gadai tersebut. Dan apabila dari hasil penjualan itu melebihi dari kewajiban yang harus dipenuhi oleh debitur maka kreditur wajib mengembalikan kelebihan itu kepada debitur. c. Hak untuk meminta penggantian biaya atau ongkos yang telah dikeluarkan guna menyelamatkan benda gadai tersebut. d. Hak untuk melaksanakan gadai ulang atas benda gadai. Sedangkan kewajiban yang melekat pada pihak pemegang gadai antara lain adalah : a. Merawat benda gadai yang ada dalam tangannya dan menjaga keselamatan benda gadai tersebut serta bertanggungjawab dalam hal adanya kehilangan atau kemerosotan nilai dari benda gadai, apabila hal itu terjadi karena kesalahannya. b. Memberitahu pihak pemberi gadai terlebih dahulu dalam hal hendak dilakukan penjualan benda jaminan c. Mengembalikan kelebihan atau sisa dari hasil penjualan benda gadai setelah diambil sebagai pelunasan utangnya d. Mengembalikan benda gadai dalam hal utang yang ternyata dalam perjanjian pokok telah dilunasi debitur pemberi gadai. 6. Hapusnya atau Berakhirnya Gadai Hapusnya atau berakhirnya gadai dapat terjadi karena: a. Hapusnya perikatan pokok yang dijamin dengan gadai. Hal ini sesuai dengan sifat gadai yaitu accesoir, dimana keberadaanya tergantung kepada keberadaan perjanjian pokok, sehingga apabila perjanjian pokok berakhir maka gadai juga ikut berakhir. b. Terlepasnya benda gadai dari kekuasaan pemegang gadai atau dilepasnya benda gadai secara sukarela oleh pihak pemegang gadai. c. Hapusnya atau musnahnya benda gadai. d. Dalam hal terjadinya pencampuran, yaitu pemegang gadai menjadi pemilik benda gadai tersebut. 7. Saham Sebagai Objek Gadai Saham dapat menjadi objek gadai, karena saham termasuk ke dalam kategori benda bergerak, sehingga dengan sendirinya juga memberikan hak kebendaan yaitu hak yang memberikan kekuasaan langsung atas suatu benda yang dapat dipertahankan terhadap setiap orang. Ketentuan saham sebagai benda bergerak dijelaskan dalam ketentuan tentang saham yang diatur dalam Pasal 60 ayat 1 Undang-undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas yang berbunyi : saham merupakan benda bergerak dan memberikan hak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 52 kepada pemiliknya. Sebenarnya ketentuan yang membolehkan saham menjadi objek gadai juga sudah diatur dalam Kitab Undang- Undang Hukum Perdata yaitu Pasal 1152, 1152 bis dan Pasal 1153. Dalam semua Pasal tersebut diterangkan bahwa benda-benda bergerak tak bertubuh dapat menjadi objek gadai yaitu tagihan-tagihan atau piutang-piutang, surat- surat atas tunjuk dan surat-surat atas bawa. Dengan keterangan tersebut terlihat bahwa “surat atas tunjuk dan surat atas bawa” dapat menjadi objek gadai, dan surat-surat tersebut dapat diartikan atau dikategorikan sebagai saham. Diperbolehkannya saham menjadi agunanjaminan juga diatur dalam Surat Keputusan Direksi Bank Indonesia No.2668KepDir tentang Saham Sebagai Agunan Tambahan Kredit yang dikeluarkan pada tanggal 7 September 1993. 23 Dalam Surat Keputusan diterangkan bahwa “saham yang merupakan bukti kepemilikan suatu perusahaan yang berbadan hukum Indonesia, termasuk 23 Marzuki Usman, Makalah Seminar “ Saham Sebagai Agunan Tambahan Kredit”, yang diadakan oleh Aktuaria Perbankan, Fakultas Ilmu Sosial dan Ilmu Politik Universitas Indonesia, Depok 27 Oktober 1993 surat berharga dapat digunakan sebagai agunan tambahan, dan saham yang dapat digunakan sebagai agunan tambahan adalah saham yang terdaftar di bursa efek. Saham yang tidak tercatat di bursa efek juga dapat digunakan sebagai agunan tambahan, khusus untuk kredit dalam rangka ekspansi atau akuisisi. Saham sebagai agunan dibatasi hanya saham yang diterbitkan oleh perusahaan yang menerima kredit. Penilaian saham yang tidak tercatat di bursa efek maksimum adalah sebesar nilai nominal yang tercantum dalam ADART perusahaan. 24 8. Proses Terjadinya Gadai Saham Kedudukan gadai sebagai perjanjian accessoir membuat keberadaan gadai tergantung kepada perjanjian pokok. Hal yang sama juga berlaku terhadap gadai saham. Selain perjanjian pokok berikut beberapa hal yang perlu diperhatikan dalam terjadinya gadai saham : a. Adanya perjanjian gadai saham Perjanjian gadai saham merupakan awal lahirnya gadai saham. Perjanjian gadai saham juga mengacu 24 Ibid, kepada pelaksanaan gadai secara umum yaitu pada Pasal 1151 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yaitu persetujuan gadai dibuktikan dengan segala alat yang diperbolehkan bagi pembuktian persetujuan pokok. Berdasarkan ketentuan Kitab Undang-Undang Hukum Perdata tersebut terlihat bahwa bentuk perjanjian gadai tidak ditentukan secara tegas, hal ini sesuai dengan asas keterbukaan dalam Buku III Kitab Undang-Undang Hukum Perdata . Jadi perjanjian gadai apabila telah mengacu kepada Pasal 1320 Kitab Undang- Undang Hukum Perdata tentang syarat sahnya perjanjian maka perjanjian tersebut dapat dipakai sebagai perjanjian gadai. Jadi dalam pelaksanaan gadai saham, para pihak yaitu pemberi gadai dan pemegang gadai membuat perjanjian gadai atas saham, dalam perjanjian tersebut diatur tentang hal-hal yang bekaitan dengan gadai dan saham sebagai objek gadai. Seperti pemberian hak kuasa oleh pemberi gadai yang merupakan pemilik saham kepada pemegang gadai untuk dapat menjual saham yang dijadikan jaminan apabila pemberi gadai telah cidera janji. Dalam perjanjian gadai saham tersebut ditentukan seberapa besar nilai saham yang dapat dijadikan agunanjaminan gadai, ketentuan ini dapat dibuat sesuai dengan kesepakatan para pihak. Biasanya nilai saham yang digadaikan atau dijadikan agunanjaminan di hargai sekitar 50 dari harga jual saham di pasar sahamtercatat di bursa saham, ketentuan yang sama juga berlaku untuk saham yang tidak tercatat di bursa saham. Hal ini perlu diperhatikan karena saham sebagai surat berharga yang diperdagang- kan sering mengalami fluktuasi harga atau perubahan harga. Selain itu, pada perjanjian gadai saham sebaiknya juga diatur tentang keadaan apabila terjadi penurunan harga saham yang sangat tajam, yang mengakibatkan harga saham tidak mencukupi lagi terhadap pemenuhan kebutuhan jaminan. Pegaturan ini ditujukan untuk memberikan perlindungan kepada pemegang gadai. b. Adanya penyerahan barang gadai Setelah perjanjian gadai saham disepakati dengan semua ketentuan dan syarat-syaratnya, maka selanjut- nya adalah penyerahan benda yang menjadi objek gadai. Ketentuan ini diatur dalam Pasal 1152 Kitab Undang- Undang Hukum Perdata, yaitu hak gadai atas benda- benda bergerak dan atas piutang-piutang bawa diletak- kan dengan membawa barang gadai di bawah kekuasaan si berpiutang atau seorang pihak ketiga, tentang siapa telah disetujui oleh kedua belah pihak. Penyerahan benda gadai merupakan syarat mutlak dalam gadai, sebagaimana diatur dalam Pasal 1152b Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yaitu Tak Sah apabila hak gadai atas segala benda yang dibiarkan tetap dalam kekuasaan si berutang atau si pemberi gadai, ataupun yang kembali atas kemauan si berpiutang. Dengan demikian, benda gadai harus ditaruh di luar kekuasaan dari si pemberi gadai dan oleh karenanya harus telah diserahkan ke dalam kekuasaan pemegang gadai pada saat terjadinya gadai. Dan penyerahan barang dalam gadai harus dilakukan secara riil. 25 Penyerahan benda Gadai ke dalam kekuasaan kreditur atau ke dalam 25 Hasanuddin Rahman, Op.cit, hal 211 kekuasaan pihak ke tiga yang ditunjuk oleh para pihak dalam gadai. Syarat ini disebut dengan Inbezitstelling. Penyerahan dalam gadai ini bukanlah merupakan penyerahan yuridis dalam pengertian pihak yang menerima benda gadai tersebut akan menjadi pihak pemilik atas benda itu, akan tetapi pihak pemegang gadai tetap hanya berkedudukan sebagai pemegang gadai walaupun ia menguasai benda tersebut bezitter oleh karenanya dalam gadai dikenal istilah pandbezit. Dalam gadai saham, saham yang menjadi objek gadai juga diserahkan oleh pihak pemberi gadai kepada pihak pemegang gadai yaitu saham yang menjadi objek gadai diserahkan oleh pemberi gadai kepada pemegang gadai, yang disertai dengan surat pengesahannya atau endossemennya. Ketentuan tentang ini sebenarnya juga sudah diatur dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata yaitu Pasal 1152bis:“untuk meletakkan hak gadai atas surat-surat tunjuk diperlukan selain endossemennya, penyerahan suratnya. Selain penyerahan secara riil, dalam prakteknya sekarang ini untuk saham sebagai objek gadai, terutama untuk saham yang diperdagangkan dan tercatat di bursa saham biasanya saham hanya dititipkan kepada pihak ketiga yaitu lembaga kustodian. Akan tetapi semua ini tentunya sesuai dengan kesepakatan antara pemberi dan pemegang gadai. Hal tersebut juga tidak melanggar ketentuan tentang gadai yang membolehkan untuk menitipkan benda gadai kepada pihak ketiga apabila disetujui oleh pihak-pihak dalam gadai seperti yang diatur dalam Pasal 1152 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata. Lembaga kustodian 26 adalah pihak yang memberikan jasa penitipan efek atau harta lain yang berkaitan dengan efek atau jasa lain. Penggunaan lembaga kustodian sebenarnya lebih menguntungkan bagi para pihak dalam gadai karena saham akan lebih aman dan terjamin dibandingkan disimpan secara pribadi, karena kita tidak perlu lagi memikirkan tentang keadaan surat saham yang rusak atau hilang. Para pihak dalam gadai hanya perlu membuat surat penyataan tentang penguasaan saham yang dititipkan kepada lembaga kustodian, sebagai alas hak yang menyatakan 26 Irfan Iskandar, Pengantar Hukum Pasar Modal Bidang Kustodian, Jakarta : Penerbit Djambatan, 2001, hal 16 kepada siapa yang berhak untuk melakukan tindakan atas saham yang dititipkan. c. Pemberitahuan atau Pengumuman Dalam gadai saham pengumuman sangat penting, karena saham merupakan surat berharga yang diperdagangkan di bursa dan bisa saja berpindah tangan dari satu pihak kepada pihak lain melalui transaksi di bursa saham. Pemberitahuan tentang saham yang dijadikan objek gadai, disampaikan kepada Emiten, Badan Administrasi Efek BAE, dengan maksud supaya saham yang dijadikan objek gadai tidak disalahgunakan. Dengan adanya pemberitahuan tersebut emiten dapat mencatatkannya dalam daftar pemegang saham perusahaan dan dapat melihat apakah ada hak-hak pemegang saham yang sahamnya digadaikan menjadi hilang karena adanya gadai saham tersebut. Atau untuk BAE dan Emiten 27 dengan pemberitahuan tersebut mereka mengetahui dimana keberadaan saham yang digadaikan tersebut, sehingga tidak dimanfaatkan untuk mendapatkan saham baru oleh pelaku kriminal dengan 27 Marzuki Usman, Op.cit, cara menyatakan sahamnya telah hilang, padahal saham tersebut diserahkan untuk jaminan gadai. Selain itu dengan pengumuman tersebut para investor dapat mengetahui kondisi setiap saham yang akan dibelinya sehingga investor tidak akan membeli saham yang sedang dijaminkan. Dengan telah dilakukannya semua hal-hal di atas maka gadai saham telah sah terjadi dan dapat diper- tanggungjawabkan secara hukum tentang keberadaanya.

C. Saham