The main aspects of the Libyan Constitutional Process Arabic
المؤسسة الدولية للديمقراطية واانتخابات
المحاور الرئيسية في العملية الدستورية الليبية
يظهر هذا الدليل تحت عنوان المحاور الرئيسية في العملية الدستورية الليبية الصادر عن المؤسسة الدولية للديمقراطية
واانتخابات .والدليل بالكامل متاح بنسق PDFوفي صورة كتاب إلكتروني على الرابط التالي .http://www.idea.int/
مصادر امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات ي موضوع بناء الدساتر
امحاور الرئيسية ي العملية الدستورية الليبية
© جميع الحقوق محفوظة للمؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات2014 ،
ا يرتبط هذا الدليل بأي مصالح وطنية أو سياسية خاصة .واآراء الواردة فيه ا تعر بالرورة عن آراء امؤسسة
الدولية للدمقراطية واانتخابات أو مجلس إدارتها أو مجلس الدول اأعضاء التابع لها أو آراء الجهات امانحة لها.
تقدم طلبات الحصول عى تريح بإعادة إصدار هذا الدليل كلياً أو جزئياً إى:
International IDEA
Strömsborg
SE - 103 34 Stockholm
Sweden
Tel: +46-8-698 37 00
Fax: +46-8-20 24 22
Email: info@idea.int
Website: www.idea.int
التصميم :ماريان موصي ()marianne.moussalli@gmail.com
تصميم الغاف :ماريان موصي ()marianne.moussalli@gmail.com
رسومات الغاف :مارين كازاليس ()marine.casalis@gmail.com
الطباعة :برانت رايت للدعاية وااعان ()info@printright.biz
ISBN: 978-91-87729-54-6
المحاور الرئيسية في العملية الدستورية الليبية
فهرس المحتويات
8
تمهيد
الجزء اأول :الحقوق اأساسية
11
)1مقدمة
11
(أ) أحكام عامة
11
(ب) ضان أن تكون الحقوق اأساسية ملزمة للدولة (أحكام اأولوية)
12
)2أحكام التقييد
13
(أ) حكام التقييد امحدد
14
(ب) أحكام التقييد العام
15
(ج) محتوى أحكام التقييد
18
أ) قانونيتها
18
ب) الغاية منها
19
ج) تناسبها
20
د) ااستثناءات
20
)3حاات الطوارئ
21
(أ) عدم جواز تقييد الحقوق
21
(ب) الحدود الزمنية
23
)4تطبيق الحقوق
25
(أ) امكانة
27
(ب) مؤسسات حقوق اإنسان
28
)5القانون الدوي
30
3
)6دراسة حالة :عدم التعرض للتعذيب
31
(أ) إزالة العوامل امحفزة عى مارسة التعذيب
32
(ب) تعزيز العوامل التي تثني عن مارسة التعذيب
32
(ج) إزالة فرص مارسة التعذيب
35
الجزء الثاني :الفصل بين السلطات
37
)1مقدمة
37
(أ) أنظمة الحكم
37
(ب) الحاية من ااستبداد
39
)2السلطة التنفيذية
41
(أ) حدود مدة الواية الرئاسية
41
(ب) اختيار رئيس الوزراء
42
(ج) تشكيل الحكومة
44
(د) سحب الثقة من الحكومة
44
(ه) عزل الرئيس
46
(و) حل الرمان
47
(ز) العزل مطالبة شعبية
47
(ح) الصاحيات الرئيسية للسلطة التنفيذية
48
)3السلطة التريعية
51
(أ) هيكل السلطة التريعية
51
أ) هيكل امجالس التريعية
51
ب) النظام اانتخاي
52
4
(ب) صاحية سن القوانن
53
(ج) الدور الرقاي للسلطة التريعية
56
)4السلطةالقضائية
57
(أ) استقالية القضاء وقابليته للمساءلة
57
أ) ااختيار
58
ب) مدة الواية
60
ج) اأتعاب
61
(ب) مجالس القضاء
61
أ) ااختصاص
61
ب) الركيبة
62
(ج) امحاكم الدستورية
62
أ) َمن يتوى إجراء امراجعة الدستورية؟
62
ب) توقيت مراجعة الدستور
63
ج) تعين قضاة امحكمة الدستورية
64
د) عدد قضاة امحاكم الدستورية
67
ه) عزل قضاة امحكمة الدستورية
68
(د) التحوات القضائية (عمليات التدقيق)
69
الجزء الثالث :امركزية سلطة الحكومة في السياق الدستوري المعاصر
71
)1املخص التنفيذي
71
)2تعريف الامركزية
71
)3اعتبارات هامة
73
5
(أ) روط استمرار الحكم امحي
73
(ب) امبادئ العامة لأحكام التفصيلية
74
)4خيارات التصميم
79
(أ) الهيكلية امؤسسية الرسمية
79
أ) كم عدد مستويات الحكم التي يجب أن ينشئها الدستور؟
79
ب) كم عدد الوحدات الامركزية التي يجب أن ينشئها الدستور؟
79
ج) ما شكل الحكم ي الوحدات الامركزية؟
80
د) هل يتعن أن يضع الدستور آليات للحد من مخاطر الامركزية؟
84
(ب) عمق الامركزية
85
أ) الامركزية اإدارية
85
ب) الامركزية السياسية
86
ج) الامركزية امالية
87
(ج) الحكم امتوازن وامؤسسات امسؤولة
89
(د) حاية نظام الامركزية وتنفيذه
91
)5خامة
93
الجزء الرابع :أحكام النفط والغاز
95
)1مقدمة
95
)2املكية
96
)3اإدارة
100
)4البيئة
103
)5العقود
105
6
)6امؤسسة الوطنية للنفط
108
)7اإيرادات
109
)8صناديق اأجيال القادمة وصناديق الروة السيادية
114
الجزء الخامس :اإصاح الدستوري ومكافحة الفساد
117
)1مقدمة
117
)2صياغة السياسات العامة وتنفيذها
119
(أ) إجراءات اموافقة عى اموازنة العامة للدولة
119
(ب) نظام امشريات العامة للدولة
120
(ج) الشؤون امالية
121
)3الرقابة
121
(أ) زيادة رقابة السلطة التريعية
121
(ب) مؤسسات التدقيق العليا
123
(ج) زيادة استقال السلطة القضائية
124
(د) هيئة تحقيق مستقلة
125
(ه) النيابة اإدارية
126
(و) حقوق اإنسان والفساد
127
7
تمهيد
تـُعتر ليبيا دولة فريدة تشهد أوضاعاً فريدة .فعى الرغم من أن مرحلة ما بعد الثورة تطرح العديد من التحديات ،فإن ليبيا
تواصل ااستفادة من مجتمع مدي يعج بالحياة ومن الفرص التي خلقتها حقيقة أن ثورتها أزالت النظام السياي السابق
من الوجود .وعى الرغم أيضا من الردي الذي فرضه نظامها السابق ،فإن لدى ليبيا مزيّة القدرة عى ااستفادة من عدد من
التقاليد ،ما ي ذلك دستور .1951
لقد أ ِع ّد هذا الدليل خصيصا ي ضوء تلك الظروف .وهو يتضمن خمسة فصول تغطي امجاات التقليدية امهمة (كالفصل
بن السلطات ،والحقوق اأساسية ،والامركزية) ،باإضافة إى جوانب ذات صلة بليبيا تحديدا (كاموارد الطبيعية والفساد).
وا يتب ّنى الدليل النهج الكاسيي ،بل يركز بصورة رئيسية عى النواحي التي تم اعتبارها مامة بصفة خاصة لليبيا .فمثا،
ا يناقش فصل الحقوق اأساسية ي الدليل جميع الحقوق السياسية وااقتصادية وااجتاعية التي تتضمنها الدساتر عادة
(أنه من امفرض بالتأكيد أن يوي واضعو الدستور وفقهاء القانون الليبيون ااهتام الازم مختلف هذه الحقوق ي الدستور
الجديد) .وبداً من ذلك ،يركز الدليل عى الطرق الرئيسية امستخدمة ي الدساتر الحديثة لحاية وتعزيز تطبيق الحقوق
عى اأرض.
ويستند الدليل إى تجارب مقارنة من امنطقة العربية (ا سيا الدساتر الجديدة التي وضعتها مر وتونس وامغرب
واأردن بعد عام ،)2011ومن أوروبا ،أمركا الاتينية ،أمركا الشالية ،أفريقيا ،وآسيا .وهو يحرم داماً التزام امؤسسة الدولية
للدمقراطية واانتخابات بإعداد دراسات مستقلة وموضوعية وغنية ،بعيدا عن الوصف اللفظي .وليس لصياغة أي فصل من
فصول الدليل سوى هدف واحد ،هو مساعدة واضعي الدستور وسائر الجهات امعنية اأخرى ي جهودهم الرامية إى إقامة
نظام دمقراطي ي امنطقة.
وتفخر امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات بنر هذا الدليل كجزء من سلسلة وثائق أعدت حول بناء دستور جديد
ي ليبيا .ونحن عى ثقة بأنه سيسهم ي تحقيق فهم أفضل للتجارب اأخرى امتعلقة بالقضايا الدستورية الرئيسية ،وسيغني
عملية النقاش امتواصل حول اإصاح الدستوري ي ليبيا وخارجها.
8
شكر وتقدير
رعت امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات ي إعداد هذا الدليل ي عام .2012وقد وضعت امسودة اأوى من ِقـبـَل
أندرو فريدمان مطلع عام .2013وجرى وضع مسودة ثانية من قبل مجموعة باحثن هم :أمر بدات ،أنيسة والجي ،دوغاس
كيث ،إريك آلستون ،ووسام فيليبسيك ،حيث أكملوا عملهم ي سبتمر/أيلول .2013وجرى إعداد مسودة ثالثة ونهائية
وإنجازها داخليا ي امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات ي أبريل/نيسان .2014وقد جرى إعداد جميع امسودات
امذكورة ،ما فيها النسخة النهائية ،تحت إراف زيد العي ،خبر بناء الدساتر ي امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات،
وبتوجيه من دنيا بن رمضان ،خبرة الدمقراطية والنوع ااجتاعي ي امؤسسة.
وتتقدم امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات بالشكر واامتنان لأشخاص التالية أساؤهم ،عى مساهاتهم القيمة ي
هذا الدليل :أمر بدات ،من جامعة نيويورك؛ أندرو فريدمان ،امحلل القانوي ي واشنطن بوست؛ أنيسة والجي ،من جامعة
نيويورك وامؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات؛ دنيا بن رمضان ،من امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات؛ دوغاس
كيث ،من جامعة نيويورك؛ إريك آلستون ،من جامعة شيكاغو؛ يورغ فيدتكة ،من جامعة تولن؛ كيت كونفورد ،من جامعة
نيويورك؛ ماركوس بوكنفوردة ،من مركز أبحاث التعاون الدوي؛ مايكل دافيل ،من جامعة نيويورك؛ محمد الغنام ،من بعثة
اأمم امتحدة للدعم ي ليبيا؛ ريتشارد ستايي ،من جامعة نيويورك؛ وسام فيليبسيك ،من جامعة نيويورك؛ سوجيت شودري،
من جامعة نيويورك؛ سوميت بيساريا من امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات؛ وتوم غينسرغ ،من جامعة شيكاغو.
وتجدر اإشارة أيضا ،إى أن إعداد وإخراج هذا الدليل ما كان لرى النور لوا الدعم السخي من صندوق السام واأمن العامي
ي كندا ( ،)GPSFولوا الدعم امادي والفكري الكبر من جانب مركز التحوات الدستورية ي كلية الحقوق بجامعة نيويورك
للقانون ( .)www.constitutionaltransitions.orgتم تدقيق وتحرير النسخة العربية من هذا الدليل من قبل عي برازي
من مركز التوثيق السوري اأوروي (.)sedcsyria@gmail.com
9
الجزء اأول :الحقوق اأساسية
مقدمة
تحتوي جميع الدساتر الحديثة ،كالدساتر الليبية والعربية السابقة ،قوائم أحكام ترمي إى حاية الحقوق السياسية
وااقتصادية وااجتاعية .وبعض اأنظمة الدستورية حقق نجاحاً كبرا ً ي حاية الحقوق اأساسية وتحسن الظروف امعيشية،
بينا كان بعضها اآخر أقل نجاحاً بكثر .ورغم أن ااختافات بن اأنظمة الدستورية الناجحة وتلك اأقل نجاحاً مكن أن
تعزى إى عوامل سياسية واقتصادية واجتاعية معقدة ،فإن الطريقة التي توضع بها اأطر الدستورية مكن أن يكون لها أثر
مهم أيضاً .ومة ،ي جميع اأحوال ،اختافان مهان ي الطريقة التي تحمي بها الدساتر الحقوق اأساسية.
أواً ،تحتوي بعض الدساتر حقوقاً أكر بكثر من دساتر أخرى:
•جميع الدساتر تقريباً تحمي رسمياً حرية التعبر ،والتجمع ،وتشكيل امنظات (ويشار إليها عادة بحقوق ‘الجيل
اأول’)؛
•كثر من الدساتر ،ولكن ليس جميعها ،منح حقوقاً للمواطنن ي قضايا اجتاعية واقتصادية مهمة ،مثل الحق ي
التعليم امجاي ،والرعاية الصحية امجانية ،وفرص العمل ،والضان ااجتاعي (حقوق ‘الجيل الثاي’)؛
•ومنح دساتر أخرى حقوقاً أخرى مثل الحق ي بيئة نظيفة ،والحقوق امجتمعية (حقوق ‘الجيل الثالث’).
هناك عدد كبر من الدراسات واأمثلة التي تحدد اأماط امختلفة للحقوق التي مكن أن يتضمنها الدستور ،ولذلك فإن هذا
يفصل كثرا ً ي تلك القضية .وبداً من ذلك ،سركّز عى آليات التطبيق التي تُص َمم لضان عدم بقاء الحقوق نظرية،
الجزء لن ّ
كا كان الحال لوقت طويل ي امنطقة العربية ،وليبيا ضمنا .تشكّل هذه القضية تح ّدياً خاصاً ،ا سيا ي مجتمعات ما بعد
اأنظمة ااستبدادية .وتعتمد آلية التطبيق الناجحة عى عدد من العوامل ،مثل وجود نظام قضاي ف ّعال ،وبرمان ف ّعال،
وحكومة ف ّعالة .وعى الحكومة والرمان ،بشكل خاص ،أن يحرما جميع الحقوق التي ينص عليها الدستور ،كا ينبغي أن
تعمل امحاكم عى ضان عدم تجاوز الحكومة والرمان لصاحياتها عر فرض قيود غر رورية أو غر مررة عى الحقوق
(انظر الجزء .)2
إن اإطار الدستوري الناجح يقيس أيضا قوة تلك امؤسسات بامقارنة مع التقاليد الدستورية ي البلد امعني (مقارنة نجاحاته
وإخفاقاته) ،وتحديد هل من الروري استحداث أحكام وآليات إضافية لحاية الحقوق اأساسية .ويشمل ذلك آليات من
قبيل إدراج أحكام تقييد ي الدساتر أو تضمينها درجة كبرة من التفاصيل عن كيفية مارسة حقوق معيّنة عملياً ،وماهية
القيود التي مكن أن ت ُف َرض عى تلك الحقوق.
(أ) أحكام عامة
تطرح اأحكام امتعلقة بالحقوق اأساسية أسئلة عامة تتعلق ما يي:
•مكانتها ي اإطار الدستوري العام لبلد من البلدان؛
•تطبيقها؛
•تفسرها؛
•القيود التي تحكمها.
11
وي حن يرك العديد من الدساتر هذه اأسئلة دون جواب ٍ
شاف (انظر عى سبيل امثال الدستور الفرني لعام ،)1958
وبالتاي ترك للجهاز القضاي مهمة وضع حلول لكل حالة عى حدة ،فإن نصوصاً أخرى (كالقانون اأساي اأماي لعام ،1949
ودستور جنوب أفريقيا لعام ،1996وإى درجة أقل بكثر الدستور العراقي لعام )2005تحتوي أحكاماً تشغيلية مهمة تتصدى
لهذه القضايا راحة (رغم أنها تختلف ي درجة التفصيل) .مكن لأنظمة ذات السجات امتباينة ي حايتها لحقوق اإنسان،
بشكل عام ،أو ذات التجربة العملية امحدودة ي فصل محاكمها ي النزاعات امتعلقة بحقوق اإنسان ،أن تجد قيمة كبرة
ي تنفيذ بعض القواعد العامة ي هذا امجال.
(ب) ضمان أن تكون الحقوق اأساسية ملزمة للدولة (أحكام اأولوية)
يحتوي العديد من الدساتر أحكاماً تنص بوضوح عى أن الحقوق اأساسية ملزمة للسلطات العامة ي سياق مارستها
للسلطة .ينبغي أن تكون جميع فروع الحكم (التريعية والتنفيذية والقضائية) عى جميع مستويات الدولة (الوطنية
وامناطقية والبلدية) إضافة إى جميع أجهزة الدولة اأخرى ،مشمولة ضمن نطاق حاية الحقوق اأساسية .واأمثلة التالية
من أمانيا وجنوب أفريقيا وناميبيا والعراق ،توضح هذه الفكرة:
القانون اأساي اأماي ( ،)1949امادة )3( 1
تكون الحقوق اأساسية اآتية ملزمة للهيئات التريعية والتنفيذية والقضائية ،بوصفها قانوناً يُطبَق بشكل مبار.
دستور جنوب أفريقيا ( ،)1996الفصل )1( 8
تنطبق رعة الحقوق عى جميع القوانن ،وتكون ملزمة للهيئات التريعية والتنفيذية والقضائية ،وجميع أجهزة الدولة.
دستور ناميبيا ( ،)1990امادة 5
ينبغي احرام الحقوق والحريات اأساسية الواردة ي هذا الفصل والدفاع عنها من قبل الهيئات التنفيذية ،والتريعية
والقضائية وجميع أجهزة الحكومة وهيئاتها وجميع اأشخاص الطبيعين وااعتبارين ي ناميبيا ،عندما ينطبق اأمر عليهم،
وسيجري تطبيقها من قبل امحاكم بالشكل اموصوف أدناه.
دستور العراق ( ،)2005امادة 2
أواً :اإسام دين الدولة الرسمي ،وهـو مصدر أساس للتريع:
(أ) ا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت أحكام اإسام.
(ب) ا يجوز سن قانون يتعارض مع مبادئ الدمقراطية.
(ج) ا يجوز سن قانون يتعارض مع الحقوق والحريات اأساسية الواردة ي هذا الدستور.
ثانيا ،يضمن هذا الدستور الحفاظ عى الهوية ااسامية لغالبية الشعب العراقي ،كا ويضمن كامل الحقوق الدينية لجميع
اافراد ي حرية العقيدة وامارسة الدينية كامسيحين واآيزدين والصابئة امندائين .
12
امادة 13
اواً :يُع ُد هذا الدستور القانون ااسمى وااعى ي العراق ،ويكون ملزماً ي انحائه كافة وبدون استثناء .
ثانياً :ايجوز سن قانون يتعارض مع هذا الدستور ،ويُعد باطاً كل نص يرد ي دساتر ااقاليم أو اي نص قــانوي آخــر يتعارض معه.
يا َحظ أن اأحكام الواردة ي الدستور اأماي ،والجنوب أفريقي ،والناميبي ملزمة لفروع الحكم الثاثة؛ بينا النص العراقي
يلزم الهيئة التريعية بالحقوق اأساسية ومسائل أخرى ،امادة ( )1( 2ج) و ،)2( 13ي حن ا يذكر الفرعن التنفيذي
والقضاي راحة.
أحكام التقييد
معظم امجتمعات تُقيِد الحقوق اأساسية بشكل من اأشكال؛ وكل تريع ينظّم النشاط اإنساي يحمل معه عى اأقل
احتال تقييد بعض الحقوق .عى سبيل امثال:
•حرية التعبر مق َيدة منع القذف وتشويه السمعة .بعبارة أخرى ،ا يستطيع امرء استعال حرية التعبر لتدمر
سمعة شخص آخر ،أو الدعوة إى مارسة العنف ضد شخص محدد أو مجموعات من اأشخاص.
•حرية الحركة مقيَدة باأنظمة امرورية ،والقواعد امتعلقة بااحتجاز والسجن ،وأخرا ً بقواعد الهجرة .وبعبارة أخرى،
فإن حرية الحركة تقيَد عادة لجعل النقل العام أكر كفاءة ،وحاية القانون والنظام من خال احتجاز وسجن
امجرمن ،وأسباب اقتصادية تشمل الرغبة ي حاية أسواق العمل امحلية منع الهجرة واسعة النطاق.
ونص بشكل محدد عى الطلب من الرمان تحديد الكيفية التي يتم من
ي اماي ،أدرك العديد من الدساتر هذه امشكلة ّ
خالها تقييد كل حق .عى سبيل امثال:
دستور ليبيا ( ،)1951امادة 25
حق ااجتاع السلمي مكفول ي حدود القانون.
دستور مر ( ،)1971امادة 47
حرية الرأي مكفولة ،ولكل إنسان التعبر عن رأيه ونره بالقول أو الكتابة أو التصوير أو غر ذلك من وسائل التعبر ي حدود
القانون ،والنقد الذاي والنقد البناء لضان سامة البناء الوطني.
رغم أن قصد واضع الدستور واضح هنا ،فإن هذه اأحكام الدستورية ،من الناحية العملية ،ا منح حقاً أو تحميه .إنها مجرد
إعان يفيد بأن هذا الحق موجود ،وأنه خاضع للقيود ،دون تقديم أي مؤر عى امدى الذي مكن أن تصل إليه هذه القيود.
نصت عى وجود حقوق محددة ،فإن مئات إن م يكن
من الناحية العملية ،وكا هو معروف ،رغم أن جميع الدساتر العربية ّ
آاف القوانن التي صدرت قيّدت تلك الحقوق إى درجة جعلت الحقوق نفسها با معنى .عى سبيل امثال ،أصدرت مر ،ي
13
ظل دستور عام ،1971قانونا يحظر أي نقاش عام حول صحة الرئيس عى أسس تتعلق باأمن العام .وتم إصدار قواعد منع
توجيه النقد العلني للرطة والجيش وامحاكم .وأصبح من امستحيل تقريباً انتقاد الدولة ،وبشكل يعني أن حرية التعبر م
تعد موجودة فعليا ،رغم الصياغة الواسعة والسخية جدا ً للادة .47
اليوم ،يُشار إى مثل هذه اأحكام عادة بـ «أحكام ااسرداد» أنها تبدو وكأنها تعلن عن حق أساي متلكه الناس ،لكنها تنص
عى أن بوسع الحكومة سحب تلك الحرية من الناس عر التريعات .وتُع ُد أحكام ااسرداد إشكالية جدا ً وتق ّوض أي حاية
يوفرها الدستور ،أنها تسمح للتريعات بإلغاء كل امعاي الكامنة ي الحقوق اأساسية .ففي غياب جهاز قضاي قوي (وهو
غائب معظم اأحيان ي امنطقة العربية) ،ا تواجه الحكومة التي تسعى لتقييد الحقوق اأساسية عقبات تذكر عندما يكون
الحق محمياً فقط بأحكام من هذا النوع.
لقد تص ّدى العديد من بلدان العام لهذه القضايا منذ أكر من نصف قرن ،واجرحت هذه البلدان معاً عددا ً من الحلول ،بعضها أكر
فعالية من اآخر .هذه البلدان (وتضم كندا ،أمانيا ،جنوب أفريقيا ،كينيا ،وغرها الكثر) تتعلم من تجارب بعضها بعضاً لتعزيز تجربتها
الوطنية الخاصة .ومؤخرا ،تقوم تونس بالبناء عى تلك التجربة امقا َرنة عر إدراج بعض اأحكام امبتكرة ي دستورها الجديد .وامقاربتان
الرئيسيتان القامتان اليوم للحد من قدرة الدولة عى تقييد الحقوق اأساسية بشكل اعتباطي وغر عادل ها:
•أحكام تقييد محددة؛
•أحكام تقييد عامة.
حكم التقييد امحدد هو حكم يرتبط بحق محدد ،ويرح الغايات أو الوسائل التي مكن من خالها تقييد ذلك الحق .يتكون
حكم التقييد العام من مجموعة تعليات تنص عى كيف مكن تقييد جميع الحقوق ي دستور ما ،أو ي فصل محدد منه.
لكل من هذه اأحكام محاسنه ومساوئه ،ويعتمد أثرها إى درجة كبرة عى كيفية صياغتها .ينبغي أن تفكر ليبيا بجدية ي
تضمن دستورها الوطني الجديد حكم تقييد خاص بها ،إذا أرادت تعزيز فرص بناء دولة تحرم الحقوق اأساسية وا تنتهكها
باستمرار كا ي اماي.
(أ) أحكام التقييد المحدد
بنود التقييد امحدد هي بنود يحتويها نفس الحكم الذي يحتوي حرية معيّنة ويرح الحاات التي مكن تقييد تلك الحرية
فيها .تتفاوت بنود التقييد امحدد بشكل كبر ،لكنها جميعاً تهدف إى منع فرض قيود اعتباطية عى الحقوق .ومكن للقيود
امحددة أن تتخذ شكل عبارة واحدة ي إحدى مواد الدستور.
دستور تشيي ،امادة 19
يضمن هذا الدستور لجميع اأشخاص:
( )6حرية الضمر ،وإظهار تجليات جميع العقائد وامارسة الحرة لجميع العبادات التي ا تتعارض مع اأخاق ،أو التقاليد
الحميدة ،أو النظام العام.
وعبارة « ...التي ا تتعارض مع اأخاق ،أو العادات الحميدة أو النظام العام» هي القيود ي هذا الحكم .فهي تعني أن حرية
14
أي من القيم الثاث امذكورة .هذه الصياغة امحددة
مارسة جميع العبادات ا تقيَد إا إذا كانت امارسة تتعارض مع ٍ
الواردة ي امادة 19من الدستور التشيي إشكالية ،أنها تدعو الحكومة والرمان وامحاكم إى الحد من حرية الضمر ،استنادا ً
إى ثاث قيم تتسم بدرجة كبرة من الذاتية وغر مع َرفة ي أي مكان من الدستور .لقد استُع ِملت أحكام مشابهة للادة 19
ي العديد من أنحاء العام ي تقييد الحقوق بشكل انتقاي ،استنادا ً إى مصالح خاصة للمسؤولن ،حتى لو تعارض ذلك مع
مصالح رائح واسعة من السكان.
ومكن أحكام التقييد امحدد أن تكون أكر تفصياً بكثر من امثال السابق.
دستور جنوب أفريقيا ،امادة 16
( )1لكل شخص الحق بالتمتع بحرية التعبر ،التي تتضمن:
(آ) حرية الصحافة ووسائل اإعام اأخرى؛
(ب) حرية تلقي أو إرسال امعلومات أو اأفكار؛
(ج) حرية اإبداع الفني؛
(د) الحرية اأكادمية وحرية البحث العلمي.
( )2الحق ي الفقرة ( )1ا يشمل:
(آ) الدعاية للحرب؛
(ب) التحريض عى العنف الوشيك؛
(ج) تشجيع الكراهية امبنية عى العنر ،أو العرق ،أو الجنس ،أو الدين ،وما يشكل تحريضاً عى إحداث الرر.
موسع مك ّونات الحق ،ثم يناقش بشكل منفصل القيود امحتملة بالتفصيل .وما أن هذه
هذا النموذج أوضح بكثر أنه يناقش بشكل َ
الصياغة تنص بوضوح عى أنه مكن تقييد الحرية ،فإنه ينبغي أيضاً صياغتها بعناية ي ا تسمح بتقييد ذلك الحق بشكل كامل .وتحقق
هذه امادة ذلك الهدف بجعل فئات القيود امسموح بها ضيقة جدا ً .لقد تخلّص دستور جنوب أفريقيا ،كا يرد أدناه ،من العبارات
الغامضة والذاتية كالرفاه العام ،والنظام واأخاق ،واستبدلها بنص أكر دقة وتحديدا ً كالذي نراه هنا.
(ب) أحكام التقييد العام
1
تنص بنود التقييد العام عى الوسائل والغايات الرورية لتقييد جميع حقوق الدستور .ويتم وضع هذه البنود لضان
سيادة الدستور عى جميع امحاوات التريعية الرامية إى تقييد الحقوق .ومكن لهذه البنود أن تضمن عدم خضوع أي
حق دستوري للتقييد بشكل كامل .وينبغي أن تكون اللغة عامة ،أن هذه البنود تنطبق عى جميع الحقوق؛ وعى واضعي
الدستور تج ّنب استعال لغة غامضة تسمح بفرض قيود اعتباطية .إن الصياغات امختلفة لبنود القيود العامة تضمن حاية
الحقوق بدرجات متفاوتة.
1يستند هذا الجزء بشكل كبر إى ورقة بعنوان «اإصاح الدستوري التوني والحقوق اأساسية :ردود أفعال عى دستور الجمهورية التونسية» ،يورغ
فيدتكة ( ،)Jörg Fedtkeورقة العمل رقم ،4تعزيز الربيع العري :اانتقال الدستوري ي مر وتونس ،العي وستايي (محرران) (يونيو/حزيران
،)2013نرت من قبل مركز التحوات الدستورية ي جامعة نيويورك وامؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات (آيديا ،)IDEA -وهي متاحة عى
اموقع.http://constitutionaltransitions.org/consolidating-arab-spring/ :
15
القانون اأساي اأماي ( ،)1949امادة - )2( )1( 19تقييد الحقوق اأساسية
.1
طاما أن هناك إمكانية ي هذا القانون اأساي لتقييد أحد الحقوق اأساسية موجب قانون أو سعياً لتطبيق قانون،
فإن مثل هذا القانون ينبغي أن يطبق بشكل عام وليس عى حالة منفردة وحسب .إضافة إى ذلك ،ينبغي أن يحدد
القانون الحق اأساي الذي يتأثر بذلك وامادة التي تنص عليه.
.2
ا يجوز ،بأي حال من اأحوال ،أن يؤثر ذلك بأي حق أساي.
اميثاق الكندي للحقوق والحريات ( ،)1982امادة 1
يضمن اميثاق الكندي للحقوق والحريات فقط الحريات الواردة فيه ،والتي تخضع فقط للقيود امعقولة التي تنص عليها
القوانن ،والتي مكن تريرها بشكل واضح ي مجتمع حر ودمقراطي.
دستور جنوب أفريقيا ،امادة 36
( )1ا مكن تقييد الحقوق الواردة ي رعة الحقوق هذه إا موجب قانون ذي تطبيق عام ،وبالحد الذي يكون فيه القيد
معقواً ومررا ً ي مجتمع منفتح ودمقراطي ،وبااستناد إى الكرامة وامساواة والحرية اإنسانية ،مع أخذ جميع العوامل
ذات الصلة بعن ااعتبار ،ما فيها:
(آ) طبيعة الحق؛
(ب) أهمية الغاية من القيد؛
(ج) طبيعة ونطاق القيد؛
(د) العاقة بن القيد وغايته؛
(هـ) استعال وسائل أقل تقييدا ً لتحقيق الغاية.
( )2باستثناء ما تنص عليه الفقرة ( )1أو أي من أحكام الدستور اأخرى ،ا مكن أي قانون أن يق ّيد أي حق تنص عليه
رعة الحقوق.
دستور العراق ( ،)2005امادة 46
مس
ا يكون تقييد مارسة أي من الحقوق والحريات الواردة ي هذا الدستور أو تحديدها إا بقانون أو بنا ًء عليه ،عى أاّ ّ
ذلك التحديد والتقييد جوهر الحق أو الحرية.
دستور إندونيسيا ،امادة 28ك ()2
من واجب كل شخص ،ي سياق مارسته لحقوقه ،أن يقبل القيود التي يفرضها القانون لتحقيق الغايات الوحيدة امتمثّلة
ي ضان واحرام حقوق وحريات اآخرين ،وترير امطالب العادلة التي تستند إى اعتبارات اأخاق والقيم الدينية واأمن
والنظام العام ي مجتمع دمقراطي.
16
دستور تونس ( ،)2014امادة 49
يحدد القانون الضوابط امتعلقة بالحقوق والحريات امضمونة بهذا الدستور ومارستها ما ا ينال من جوهرها .وا توضع
هذه الضوابط إا لرورة تقتضيها دولة مدنية دمقراطية وبهدف حاية حقوق الغر ،أو مقتضيات اأمن العام ،أو الدفاع
الوطني ،أو الصحة العامة ،أو اآداب العامة ،وذلك مع احرام التناسب بن هذه الضوابط وموجباتها .وتتكّفل الهيئات
القضائية بحاية الحقوق والحريات من أي انتهاك.
ا يجوز أي تعديل أن ينال من مكتسبات حقوق اإنسان وحرياته امضمونة ي هذا الدستور.
ستتم مناقشة محتويات هذه البنود بالتفصيل أدناه ،إاّ أن أوجه ااختاف والشبه ي عملية الصياغة مهمة ،ويجدر
تلخيصها فيا يي:
•بند التقييد العام ي الدستور الكندي قصر ،وقد تم تطوير معناه بدرجة كبرة من قبل امحكمة الدستورية.
•بند التقييد العام ي الدستور العراقي قصر أيضاً وغامض ،وبذلك فهو يعتمد عى امحاكم ي تحديد ما يعنيه .وقد
تبن أن ذلك كان خطأً رئيسياً ي ظل ضعف نظام امحاكم العراقي وافتقاره إى ااستقال.
ّ
ُعر كتابة عن مفاهيم شبيهة جدا ً بامفاهيم التي
•بند التقييد العام ي دستور جنوب أفريقيا أكر شمواً ،وصياغته ت ّ
تبناها النظام القضاي الكندي.
•بند التقييد العام ي الدستور التوني يشر إى العديد من العنار ذاتها اموجودة ي دستور جنوب أفريقيا ،لكنه
ينص أيضاً عى أن من مسؤولية امحاكم حاية الحقوق والحريات من جميع اانتهاكات .امعنى الضمني الواضح
هنا ،هو أن عى امحاكم أن تحمي الحقوق والحريات من انتهاكات الحكومة والرمان.
•يستعمل الدستور اإندونيي لغة مشابهة للغة الدساتر اأخرى ،لكنه يضع العبء عى اأفراد لقبول القيود بداً
من وضعه عى الجهات التي تقيّد الحقوق إظهار صحة وماءمة تلك القيود.
من الشائع أن يوجد ي الدساتر التي تحتوي بنود تقييد عام عى بعض الحقوق التي تخضع لبنود تقييد محددة .عى سبيل
امثال ،تعلن امادة 25من دستور جنوب أفريقيا التحرر من الحرمان التعسفي من املكية الشخصية ،لكنها ترح ،من ثم،
الغايات التي مكن للدولة أجلها أن تستوي عى املكية الخاصة .لقد عر بعض امعلّقن عن قلقه من أن وجود مستوين
من بنود التقييد يجعل الحقوق تبدو وكأنها عرضة للتقييد دوما .وي دساتر أخرى ،أدت بنود التقييد امحدد إى جعل بنود
التقييد العام أقل ماءمة.
إاّ أن مستويي القيود قد يعما معاً بشكل إيجاي .إذ مكن لبند التقييد العام أن مثل حاية لجميع الحقوق ،دون الحاجة
إى أشكال إضافية من الحاية .وي الوقت ذاته ،فإن للحقوق امختلفة خصائص مختلفة وقد تتمتع بأهمية مختلفة .ومكن
لبنود التقييد امحدد أن تسمح بتفصيل حاات التقييد طبقاً لخصائص حق معن .تُع ُد امادة 25من دستور جنوب أفريقيا
مثااً جيدا ً عى هذا .لحقوق املكية طبيعة فريدة ،ومكن ااستياء عى املكية امادية بوسائل ا مكن استعالها لتقييد
الحقوق غر املموسة اأخرى .وقد سعى واضعو الدستور لتطبيق جملة محددة من القيود عليها .كا مكن أن تؤدي بنود
التقييد العام إى تعزيز تحليل مو ّحد تستعمله امحاكم ،ي حن أن تضمن بنود قيود محددة قد يوجِد تراتبية للحقوق مي
عى امحكمة كيفية استجابتها عند تنازع حقن أساسن.
17
(ج) محتوى أحكام التقييد
تتمتع بنود التقييد بدرجات متفاوتة من الفعالية ي حاية الحقوق اأساسية ،ومحتوى هذه البنود يلعب دورا ً مهاً ي
تحديد فعاليتها .ومكن تقسيم هذا امحتوى إى عدد صغر من الفئات.
أ قانونيتها
يتمثل أحد أهداف بنود التقييد ي ضان أاّ تكون هذه القيود اعتباطية .ولتحقيق هذا الهدف ،ينص العديد من بنود التقييد
عى أن يكون أي تقييد للحقوق موجب قانون وليس إجرا ًء فردياً .ويُعتَقَد أن القوانن ،خاصة تلك التي تصدرها الهيئات
التريعية ،تتطلب قدرا ً أكر من التم ّعن مقارنة باإجراءات التنفيذية ،وهي توفّر للمواطنن جهة واضحة تتحمل امسؤولية
السياسية عن القيود .غر أن مجرد ااشراط بأن تكون القيود موجب قانون قد ا يوفّر حاية كبرة ،أن اإجراءات التنفيذية
قد يكون لها أيضاً مكانة القانون.
ولحل هذه امشكلة ،تشرط بعض اأحكام الدستورية أن يلبي القانون معاير معينة قبل أن يُسمح له بتقييد الحقوق .عى
سبيل امثال ،يقول الجزء اأول من امادة 36ي دستور جنوب أفريقيا« :ا مكن تقييد الحقوق الواردة ي رعة الحقوق إا
موجب قانون ذي تطبيق عام» .ويعني «التطبيق العام» ،أن أي قانون يقيّد الحقوق ينبغي أن يُطبَق عى جميع اأفراد وليس
فقط عى حالة خاصة .ويأي هذا استجابة للمخاوف من إمكانية مرير قوانن أو إجراءات حكومية موجهة بشكل تعسفي
ضد مجموعات بعينها أو أفراد بعينهم .ويحتوي الدستور الكيني رطا أكر قوة بخصوص القانونية.
دستور كينيا ،امادة )2( 24
...إن بندا ً ي التريع يق ّيد حقاً أساسياً أو حرية أساسية:
عر التريع عى نحو محدد عن النية بتقييد ذلك الحق اأساي أو الحرية اأساسية ،وطبيعة
(أ) ليس مروعاً ما م يُ ِ
ونطاق ذلك التقييد؛
(ب) ا يُفهم منه أنه يق ّيد الحق اأساي والحرية اأساسية ما م يكن الحكم واضحاً ومحددا ً بشأن الحق أو الحرية
موضع التقييد وطبيعة ونطاق التقييد؛
يعزز هذا الرط ي الدستور الكيني ُمثُل التفكر امتم ّعن وامساءلة .يتطلب الحكم أن يفكّر امرعون باأثر الذي سيكون
للتريع عى الحقوق ،ومن ثم يحدد ي القانون نفسه ماهية اأثر امتوقع للتريع عند التطبيق العمي .إن الطلب إى
امرعن باإقرار بانتهاكات الحقوق ،سيس ّهل عى امواطنن إخضاع هؤاء امسؤولن للمساءلة.
18
ب الغاية منها
بنود التقييد تختلف عن بنود ااسرداد ،أن بنود التقييد تضع قيودا ً عى قدرة الحكومة عى تقييد الحقوق .وهي تفعل
ذلك ،ي كثر من اأحيان ،بالنص عى أنه مكن للرمانات والحكومات فقط أن تق ّيد الحقوق لتحقيق غايات معينة مثل،
اأمن الوطني والنظام العام وغرها.
المحاور الرئيسية في العملية الدستورية الليبية
يظهر هذا الدليل تحت عنوان المحاور الرئيسية في العملية الدستورية الليبية الصادر عن المؤسسة الدولية للديمقراطية
واانتخابات .والدليل بالكامل متاح بنسق PDFوفي صورة كتاب إلكتروني على الرابط التالي .http://www.idea.int/
مصادر امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات ي موضوع بناء الدساتر
امحاور الرئيسية ي العملية الدستورية الليبية
© جميع الحقوق محفوظة للمؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات2014 ،
ا يرتبط هذا الدليل بأي مصالح وطنية أو سياسية خاصة .واآراء الواردة فيه ا تعر بالرورة عن آراء امؤسسة
الدولية للدمقراطية واانتخابات أو مجلس إدارتها أو مجلس الدول اأعضاء التابع لها أو آراء الجهات امانحة لها.
تقدم طلبات الحصول عى تريح بإعادة إصدار هذا الدليل كلياً أو جزئياً إى:
International IDEA
Strömsborg
SE - 103 34 Stockholm
Sweden
Tel: +46-8-698 37 00
Fax: +46-8-20 24 22
Email: info@idea.int
Website: www.idea.int
التصميم :ماريان موصي ()marianne.moussalli@gmail.com
تصميم الغاف :ماريان موصي ()marianne.moussalli@gmail.com
رسومات الغاف :مارين كازاليس ()marine.casalis@gmail.com
الطباعة :برانت رايت للدعاية وااعان ()info@printright.biz
ISBN: 978-91-87729-54-6
المحاور الرئيسية في العملية الدستورية الليبية
فهرس المحتويات
8
تمهيد
الجزء اأول :الحقوق اأساسية
11
)1مقدمة
11
(أ) أحكام عامة
11
(ب) ضان أن تكون الحقوق اأساسية ملزمة للدولة (أحكام اأولوية)
12
)2أحكام التقييد
13
(أ) حكام التقييد امحدد
14
(ب) أحكام التقييد العام
15
(ج) محتوى أحكام التقييد
18
أ) قانونيتها
18
ب) الغاية منها
19
ج) تناسبها
20
د) ااستثناءات
20
)3حاات الطوارئ
21
(أ) عدم جواز تقييد الحقوق
21
(ب) الحدود الزمنية
23
)4تطبيق الحقوق
25
(أ) امكانة
27
(ب) مؤسسات حقوق اإنسان
28
)5القانون الدوي
30
3
)6دراسة حالة :عدم التعرض للتعذيب
31
(أ) إزالة العوامل امحفزة عى مارسة التعذيب
32
(ب) تعزيز العوامل التي تثني عن مارسة التعذيب
32
(ج) إزالة فرص مارسة التعذيب
35
الجزء الثاني :الفصل بين السلطات
37
)1مقدمة
37
(أ) أنظمة الحكم
37
(ب) الحاية من ااستبداد
39
)2السلطة التنفيذية
41
(أ) حدود مدة الواية الرئاسية
41
(ب) اختيار رئيس الوزراء
42
(ج) تشكيل الحكومة
44
(د) سحب الثقة من الحكومة
44
(ه) عزل الرئيس
46
(و) حل الرمان
47
(ز) العزل مطالبة شعبية
47
(ح) الصاحيات الرئيسية للسلطة التنفيذية
48
)3السلطة التريعية
51
(أ) هيكل السلطة التريعية
51
أ) هيكل امجالس التريعية
51
ب) النظام اانتخاي
52
4
(ب) صاحية سن القوانن
53
(ج) الدور الرقاي للسلطة التريعية
56
)4السلطةالقضائية
57
(أ) استقالية القضاء وقابليته للمساءلة
57
أ) ااختيار
58
ب) مدة الواية
60
ج) اأتعاب
61
(ب) مجالس القضاء
61
أ) ااختصاص
61
ب) الركيبة
62
(ج) امحاكم الدستورية
62
أ) َمن يتوى إجراء امراجعة الدستورية؟
62
ب) توقيت مراجعة الدستور
63
ج) تعين قضاة امحكمة الدستورية
64
د) عدد قضاة امحاكم الدستورية
67
ه) عزل قضاة امحكمة الدستورية
68
(د) التحوات القضائية (عمليات التدقيق)
69
الجزء الثالث :امركزية سلطة الحكومة في السياق الدستوري المعاصر
71
)1املخص التنفيذي
71
)2تعريف الامركزية
71
)3اعتبارات هامة
73
5
(أ) روط استمرار الحكم امحي
73
(ب) امبادئ العامة لأحكام التفصيلية
74
)4خيارات التصميم
79
(أ) الهيكلية امؤسسية الرسمية
79
أ) كم عدد مستويات الحكم التي يجب أن ينشئها الدستور؟
79
ب) كم عدد الوحدات الامركزية التي يجب أن ينشئها الدستور؟
79
ج) ما شكل الحكم ي الوحدات الامركزية؟
80
د) هل يتعن أن يضع الدستور آليات للحد من مخاطر الامركزية؟
84
(ب) عمق الامركزية
85
أ) الامركزية اإدارية
85
ب) الامركزية السياسية
86
ج) الامركزية امالية
87
(ج) الحكم امتوازن وامؤسسات امسؤولة
89
(د) حاية نظام الامركزية وتنفيذه
91
)5خامة
93
الجزء الرابع :أحكام النفط والغاز
95
)1مقدمة
95
)2املكية
96
)3اإدارة
100
)4البيئة
103
)5العقود
105
6
)6امؤسسة الوطنية للنفط
108
)7اإيرادات
109
)8صناديق اأجيال القادمة وصناديق الروة السيادية
114
الجزء الخامس :اإصاح الدستوري ومكافحة الفساد
117
)1مقدمة
117
)2صياغة السياسات العامة وتنفيذها
119
(أ) إجراءات اموافقة عى اموازنة العامة للدولة
119
(ب) نظام امشريات العامة للدولة
120
(ج) الشؤون امالية
121
)3الرقابة
121
(أ) زيادة رقابة السلطة التريعية
121
(ب) مؤسسات التدقيق العليا
123
(ج) زيادة استقال السلطة القضائية
124
(د) هيئة تحقيق مستقلة
125
(ه) النيابة اإدارية
126
(و) حقوق اإنسان والفساد
127
7
تمهيد
تـُعتر ليبيا دولة فريدة تشهد أوضاعاً فريدة .فعى الرغم من أن مرحلة ما بعد الثورة تطرح العديد من التحديات ،فإن ليبيا
تواصل ااستفادة من مجتمع مدي يعج بالحياة ومن الفرص التي خلقتها حقيقة أن ثورتها أزالت النظام السياي السابق
من الوجود .وعى الرغم أيضا من الردي الذي فرضه نظامها السابق ،فإن لدى ليبيا مزيّة القدرة عى ااستفادة من عدد من
التقاليد ،ما ي ذلك دستور .1951
لقد أ ِع ّد هذا الدليل خصيصا ي ضوء تلك الظروف .وهو يتضمن خمسة فصول تغطي امجاات التقليدية امهمة (كالفصل
بن السلطات ،والحقوق اأساسية ،والامركزية) ،باإضافة إى جوانب ذات صلة بليبيا تحديدا (كاموارد الطبيعية والفساد).
وا يتب ّنى الدليل النهج الكاسيي ،بل يركز بصورة رئيسية عى النواحي التي تم اعتبارها مامة بصفة خاصة لليبيا .فمثا،
ا يناقش فصل الحقوق اأساسية ي الدليل جميع الحقوق السياسية وااقتصادية وااجتاعية التي تتضمنها الدساتر عادة
(أنه من امفرض بالتأكيد أن يوي واضعو الدستور وفقهاء القانون الليبيون ااهتام الازم مختلف هذه الحقوق ي الدستور
الجديد) .وبداً من ذلك ،يركز الدليل عى الطرق الرئيسية امستخدمة ي الدساتر الحديثة لحاية وتعزيز تطبيق الحقوق
عى اأرض.
ويستند الدليل إى تجارب مقارنة من امنطقة العربية (ا سيا الدساتر الجديدة التي وضعتها مر وتونس وامغرب
واأردن بعد عام ،)2011ومن أوروبا ،أمركا الاتينية ،أمركا الشالية ،أفريقيا ،وآسيا .وهو يحرم داماً التزام امؤسسة الدولية
للدمقراطية واانتخابات بإعداد دراسات مستقلة وموضوعية وغنية ،بعيدا عن الوصف اللفظي .وليس لصياغة أي فصل من
فصول الدليل سوى هدف واحد ،هو مساعدة واضعي الدستور وسائر الجهات امعنية اأخرى ي جهودهم الرامية إى إقامة
نظام دمقراطي ي امنطقة.
وتفخر امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات بنر هذا الدليل كجزء من سلسلة وثائق أعدت حول بناء دستور جديد
ي ليبيا .ونحن عى ثقة بأنه سيسهم ي تحقيق فهم أفضل للتجارب اأخرى امتعلقة بالقضايا الدستورية الرئيسية ،وسيغني
عملية النقاش امتواصل حول اإصاح الدستوري ي ليبيا وخارجها.
8
شكر وتقدير
رعت امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات ي إعداد هذا الدليل ي عام .2012وقد وضعت امسودة اأوى من ِقـبـَل
أندرو فريدمان مطلع عام .2013وجرى وضع مسودة ثانية من قبل مجموعة باحثن هم :أمر بدات ،أنيسة والجي ،دوغاس
كيث ،إريك آلستون ،ووسام فيليبسيك ،حيث أكملوا عملهم ي سبتمر/أيلول .2013وجرى إعداد مسودة ثالثة ونهائية
وإنجازها داخليا ي امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات ي أبريل/نيسان .2014وقد جرى إعداد جميع امسودات
امذكورة ،ما فيها النسخة النهائية ،تحت إراف زيد العي ،خبر بناء الدساتر ي امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات،
وبتوجيه من دنيا بن رمضان ،خبرة الدمقراطية والنوع ااجتاعي ي امؤسسة.
وتتقدم امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات بالشكر واامتنان لأشخاص التالية أساؤهم ،عى مساهاتهم القيمة ي
هذا الدليل :أمر بدات ،من جامعة نيويورك؛ أندرو فريدمان ،امحلل القانوي ي واشنطن بوست؛ أنيسة والجي ،من جامعة
نيويورك وامؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات؛ دنيا بن رمضان ،من امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات؛ دوغاس
كيث ،من جامعة نيويورك؛ إريك آلستون ،من جامعة شيكاغو؛ يورغ فيدتكة ،من جامعة تولن؛ كيت كونفورد ،من جامعة
نيويورك؛ ماركوس بوكنفوردة ،من مركز أبحاث التعاون الدوي؛ مايكل دافيل ،من جامعة نيويورك؛ محمد الغنام ،من بعثة
اأمم امتحدة للدعم ي ليبيا؛ ريتشارد ستايي ،من جامعة نيويورك؛ وسام فيليبسيك ،من جامعة نيويورك؛ سوجيت شودري،
من جامعة نيويورك؛ سوميت بيساريا من امؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات؛ وتوم غينسرغ ،من جامعة شيكاغو.
وتجدر اإشارة أيضا ،إى أن إعداد وإخراج هذا الدليل ما كان لرى النور لوا الدعم السخي من صندوق السام واأمن العامي
ي كندا ( ،)GPSFولوا الدعم امادي والفكري الكبر من جانب مركز التحوات الدستورية ي كلية الحقوق بجامعة نيويورك
للقانون ( .)www.constitutionaltransitions.orgتم تدقيق وتحرير النسخة العربية من هذا الدليل من قبل عي برازي
من مركز التوثيق السوري اأوروي (.)sedcsyria@gmail.com
9
الجزء اأول :الحقوق اأساسية
مقدمة
تحتوي جميع الدساتر الحديثة ،كالدساتر الليبية والعربية السابقة ،قوائم أحكام ترمي إى حاية الحقوق السياسية
وااقتصادية وااجتاعية .وبعض اأنظمة الدستورية حقق نجاحاً كبرا ً ي حاية الحقوق اأساسية وتحسن الظروف امعيشية،
بينا كان بعضها اآخر أقل نجاحاً بكثر .ورغم أن ااختافات بن اأنظمة الدستورية الناجحة وتلك اأقل نجاحاً مكن أن
تعزى إى عوامل سياسية واقتصادية واجتاعية معقدة ،فإن الطريقة التي توضع بها اأطر الدستورية مكن أن يكون لها أثر
مهم أيضاً .ومة ،ي جميع اأحوال ،اختافان مهان ي الطريقة التي تحمي بها الدساتر الحقوق اأساسية.
أواً ،تحتوي بعض الدساتر حقوقاً أكر بكثر من دساتر أخرى:
•جميع الدساتر تقريباً تحمي رسمياً حرية التعبر ،والتجمع ،وتشكيل امنظات (ويشار إليها عادة بحقوق ‘الجيل
اأول’)؛
•كثر من الدساتر ،ولكن ليس جميعها ،منح حقوقاً للمواطنن ي قضايا اجتاعية واقتصادية مهمة ،مثل الحق ي
التعليم امجاي ،والرعاية الصحية امجانية ،وفرص العمل ،والضان ااجتاعي (حقوق ‘الجيل الثاي’)؛
•ومنح دساتر أخرى حقوقاً أخرى مثل الحق ي بيئة نظيفة ،والحقوق امجتمعية (حقوق ‘الجيل الثالث’).
هناك عدد كبر من الدراسات واأمثلة التي تحدد اأماط امختلفة للحقوق التي مكن أن يتضمنها الدستور ،ولذلك فإن هذا
يفصل كثرا ً ي تلك القضية .وبداً من ذلك ،سركّز عى آليات التطبيق التي تُص َمم لضان عدم بقاء الحقوق نظرية،
الجزء لن ّ
كا كان الحال لوقت طويل ي امنطقة العربية ،وليبيا ضمنا .تشكّل هذه القضية تح ّدياً خاصاً ،ا سيا ي مجتمعات ما بعد
اأنظمة ااستبدادية .وتعتمد آلية التطبيق الناجحة عى عدد من العوامل ،مثل وجود نظام قضاي ف ّعال ،وبرمان ف ّعال،
وحكومة ف ّعالة .وعى الحكومة والرمان ،بشكل خاص ،أن يحرما جميع الحقوق التي ينص عليها الدستور ،كا ينبغي أن
تعمل امحاكم عى ضان عدم تجاوز الحكومة والرمان لصاحياتها عر فرض قيود غر رورية أو غر مررة عى الحقوق
(انظر الجزء .)2
إن اإطار الدستوري الناجح يقيس أيضا قوة تلك امؤسسات بامقارنة مع التقاليد الدستورية ي البلد امعني (مقارنة نجاحاته
وإخفاقاته) ،وتحديد هل من الروري استحداث أحكام وآليات إضافية لحاية الحقوق اأساسية .ويشمل ذلك آليات من
قبيل إدراج أحكام تقييد ي الدساتر أو تضمينها درجة كبرة من التفاصيل عن كيفية مارسة حقوق معيّنة عملياً ،وماهية
القيود التي مكن أن ت ُف َرض عى تلك الحقوق.
(أ) أحكام عامة
تطرح اأحكام امتعلقة بالحقوق اأساسية أسئلة عامة تتعلق ما يي:
•مكانتها ي اإطار الدستوري العام لبلد من البلدان؛
•تطبيقها؛
•تفسرها؛
•القيود التي تحكمها.
11
وي حن يرك العديد من الدساتر هذه اأسئلة دون جواب ٍ
شاف (انظر عى سبيل امثال الدستور الفرني لعام ،)1958
وبالتاي ترك للجهاز القضاي مهمة وضع حلول لكل حالة عى حدة ،فإن نصوصاً أخرى (كالقانون اأساي اأماي لعام ،1949
ودستور جنوب أفريقيا لعام ،1996وإى درجة أقل بكثر الدستور العراقي لعام )2005تحتوي أحكاماً تشغيلية مهمة تتصدى
لهذه القضايا راحة (رغم أنها تختلف ي درجة التفصيل) .مكن لأنظمة ذات السجات امتباينة ي حايتها لحقوق اإنسان،
بشكل عام ،أو ذات التجربة العملية امحدودة ي فصل محاكمها ي النزاعات امتعلقة بحقوق اإنسان ،أن تجد قيمة كبرة
ي تنفيذ بعض القواعد العامة ي هذا امجال.
(ب) ضمان أن تكون الحقوق اأساسية ملزمة للدولة (أحكام اأولوية)
يحتوي العديد من الدساتر أحكاماً تنص بوضوح عى أن الحقوق اأساسية ملزمة للسلطات العامة ي سياق مارستها
للسلطة .ينبغي أن تكون جميع فروع الحكم (التريعية والتنفيذية والقضائية) عى جميع مستويات الدولة (الوطنية
وامناطقية والبلدية) إضافة إى جميع أجهزة الدولة اأخرى ،مشمولة ضمن نطاق حاية الحقوق اأساسية .واأمثلة التالية
من أمانيا وجنوب أفريقيا وناميبيا والعراق ،توضح هذه الفكرة:
القانون اأساي اأماي ( ،)1949امادة )3( 1
تكون الحقوق اأساسية اآتية ملزمة للهيئات التريعية والتنفيذية والقضائية ،بوصفها قانوناً يُطبَق بشكل مبار.
دستور جنوب أفريقيا ( ،)1996الفصل )1( 8
تنطبق رعة الحقوق عى جميع القوانن ،وتكون ملزمة للهيئات التريعية والتنفيذية والقضائية ،وجميع أجهزة الدولة.
دستور ناميبيا ( ،)1990امادة 5
ينبغي احرام الحقوق والحريات اأساسية الواردة ي هذا الفصل والدفاع عنها من قبل الهيئات التنفيذية ،والتريعية
والقضائية وجميع أجهزة الحكومة وهيئاتها وجميع اأشخاص الطبيعين وااعتبارين ي ناميبيا ،عندما ينطبق اأمر عليهم،
وسيجري تطبيقها من قبل امحاكم بالشكل اموصوف أدناه.
دستور العراق ( ،)2005امادة 2
أواً :اإسام دين الدولة الرسمي ،وهـو مصدر أساس للتريع:
(أ) ا يجوز سن قانون يتعارض مع ثوابت أحكام اإسام.
(ب) ا يجوز سن قانون يتعارض مع مبادئ الدمقراطية.
(ج) ا يجوز سن قانون يتعارض مع الحقوق والحريات اأساسية الواردة ي هذا الدستور.
ثانيا ،يضمن هذا الدستور الحفاظ عى الهوية ااسامية لغالبية الشعب العراقي ،كا ويضمن كامل الحقوق الدينية لجميع
اافراد ي حرية العقيدة وامارسة الدينية كامسيحين واآيزدين والصابئة امندائين .
12
امادة 13
اواً :يُع ُد هذا الدستور القانون ااسمى وااعى ي العراق ،ويكون ملزماً ي انحائه كافة وبدون استثناء .
ثانياً :ايجوز سن قانون يتعارض مع هذا الدستور ،ويُعد باطاً كل نص يرد ي دساتر ااقاليم أو اي نص قــانوي آخــر يتعارض معه.
يا َحظ أن اأحكام الواردة ي الدستور اأماي ،والجنوب أفريقي ،والناميبي ملزمة لفروع الحكم الثاثة؛ بينا النص العراقي
يلزم الهيئة التريعية بالحقوق اأساسية ومسائل أخرى ،امادة ( )1( 2ج) و ،)2( 13ي حن ا يذكر الفرعن التنفيذي
والقضاي راحة.
أحكام التقييد
معظم امجتمعات تُقيِد الحقوق اأساسية بشكل من اأشكال؛ وكل تريع ينظّم النشاط اإنساي يحمل معه عى اأقل
احتال تقييد بعض الحقوق .عى سبيل امثال:
•حرية التعبر مق َيدة منع القذف وتشويه السمعة .بعبارة أخرى ،ا يستطيع امرء استعال حرية التعبر لتدمر
سمعة شخص آخر ،أو الدعوة إى مارسة العنف ضد شخص محدد أو مجموعات من اأشخاص.
•حرية الحركة مقيَدة باأنظمة امرورية ،والقواعد امتعلقة بااحتجاز والسجن ،وأخرا ً بقواعد الهجرة .وبعبارة أخرى،
فإن حرية الحركة تقيَد عادة لجعل النقل العام أكر كفاءة ،وحاية القانون والنظام من خال احتجاز وسجن
امجرمن ،وأسباب اقتصادية تشمل الرغبة ي حاية أسواق العمل امحلية منع الهجرة واسعة النطاق.
ونص بشكل محدد عى الطلب من الرمان تحديد الكيفية التي يتم من
ي اماي ،أدرك العديد من الدساتر هذه امشكلة ّ
خالها تقييد كل حق .عى سبيل امثال:
دستور ليبيا ( ،)1951امادة 25
حق ااجتاع السلمي مكفول ي حدود القانون.
دستور مر ( ،)1971امادة 47
حرية الرأي مكفولة ،ولكل إنسان التعبر عن رأيه ونره بالقول أو الكتابة أو التصوير أو غر ذلك من وسائل التعبر ي حدود
القانون ،والنقد الذاي والنقد البناء لضان سامة البناء الوطني.
رغم أن قصد واضع الدستور واضح هنا ،فإن هذه اأحكام الدستورية ،من الناحية العملية ،ا منح حقاً أو تحميه .إنها مجرد
إعان يفيد بأن هذا الحق موجود ،وأنه خاضع للقيود ،دون تقديم أي مؤر عى امدى الذي مكن أن تصل إليه هذه القيود.
نصت عى وجود حقوق محددة ،فإن مئات إن م يكن
من الناحية العملية ،وكا هو معروف ،رغم أن جميع الدساتر العربية ّ
آاف القوانن التي صدرت قيّدت تلك الحقوق إى درجة جعلت الحقوق نفسها با معنى .عى سبيل امثال ،أصدرت مر ،ي
13
ظل دستور عام ،1971قانونا يحظر أي نقاش عام حول صحة الرئيس عى أسس تتعلق باأمن العام .وتم إصدار قواعد منع
توجيه النقد العلني للرطة والجيش وامحاكم .وأصبح من امستحيل تقريباً انتقاد الدولة ،وبشكل يعني أن حرية التعبر م
تعد موجودة فعليا ،رغم الصياغة الواسعة والسخية جدا ً للادة .47
اليوم ،يُشار إى مثل هذه اأحكام عادة بـ «أحكام ااسرداد» أنها تبدو وكأنها تعلن عن حق أساي متلكه الناس ،لكنها تنص
عى أن بوسع الحكومة سحب تلك الحرية من الناس عر التريعات .وتُع ُد أحكام ااسرداد إشكالية جدا ً وتق ّوض أي حاية
يوفرها الدستور ،أنها تسمح للتريعات بإلغاء كل امعاي الكامنة ي الحقوق اأساسية .ففي غياب جهاز قضاي قوي (وهو
غائب معظم اأحيان ي امنطقة العربية) ،ا تواجه الحكومة التي تسعى لتقييد الحقوق اأساسية عقبات تذكر عندما يكون
الحق محمياً فقط بأحكام من هذا النوع.
لقد تص ّدى العديد من بلدان العام لهذه القضايا منذ أكر من نصف قرن ،واجرحت هذه البلدان معاً عددا ً من الحلول ،بعضها أكر
فعالية من اآخر .هذه البلدان (وتضم كندا ،أمانيا ،جنوب أفريقيا ،كينيا ،وغرها الكثر) تتعلم من تجارب بعضها بعضاً لتعزيز تجربتها
الوطنية الخاصة .ومؤخرا ،تقوم تونس بالبناء عى تلك التجربة امقا َرنة عر إدراج بعض اأحكام امبتكرة ي دستورها الجديد .وامقاربتان
الرئيسيتان القامتان اليوم للحد من قدرة الدولة عى تقييد الحقوق اأساسية بشكل اعتباطي وغر عادل ها:
•أحكام تقييد محددة؛
•أحكام تقييد عامة.
حكم التقييد امحدد هو حكم يرتبط بحق محدد ،ويرح الغايات أو الوسائل التي مكن من خالها تقييد ذلك الحق .يتكون
حكم التقييد العام من مجموعة تعليات تنص عى كيف مكن تقييد جميع الحقوق ي دستور ما ،أو ي فصل محدد منه.
لكل من هذه اأحكام محاسنه ومساوئه ،ويعتمد أثرها إى درجة كبرة عى كيفية صياغتها .ينبغي أن تفكر ليبيا بجدية ي
تضمن دستورها الوطني الجديد حكم تقييد خاص بها ،إذا أرادت تعزيز فرص بناء دولة تحرم الحقوق اأساسية وا تنتهكها
باستمرار كا ي اماي.
(أ) أحكام التقييد المحدد
بنود التقييد امحدد هي بنود يحتويها نفس الحكم الذي يحتوي حرية معيّنة ويرح الحاات التي مكن تقييد تلك الحرية
فيها .تتفاوت بنود التقييد امحدد بشكل كبر ،لكنها جميعاً تهدف إى منع فرض قيود اعتباطية عى الحقوق .ومكن للقيود
امحددة أن تتخذ شكل عبارة واحدة ي إحدى مواد الدستور.
دستور تشيي ،امادة 19
يضمن هذا الدستور لجميع اأشخاص:
( )6حرية الضمر ،وإظهار تجليات جميع العقائد وامارسة الحرة لجميع العبادات التي ا تتعارض مع اأخاق ،أو التقاليد
الحميدة ،أو النظام العام.
وعبارة « ...التي ا تتعارض مع اأخاق ،أو العادات الحميدة أو النظام العام» هي القيود ي هذا الحكم .فهي تعني أن حرية
14
أي من القيم الثاث امذكورة .هذه الصياغة امحددة
مارسة جميع العبادات ا تقيَد إا إذا كانت امارسة تتعارض مع ٍ
الواردة ي امادة 19من الدستور التشيي إشكالية ،أنها تدعو الحكومة والرمان وامحاكم إى الحد من حرية الضمر ،استنادا ً
إى ثاث قيم تتسم بدرجة كبرة من الذاتية وغر مع َرفة ي أي مكان من الدستور .لقد استُع ِملت أحكام مشابهة للادة 19
ي العديد من أنحاء العام ي تقييد الحقوق بشكل انتقاي ،استنادا ً إى مصالح خاصة للمسؤولن ،حتى لو تعارض ذلك مع
مصالح رائح واسعة من السكان.
ومكن أحكام التقييد امحدد أن تكون أكر تفصياً بكثر من امثال السابق.
دستور جنوب أفريقيا ،امادة 16
( )1لكل شخص الحق بالتمتع بحرية التعبر ،التي تتضمن:
(آ) حرية الصحافة ووسائل اإعام اأخرى؛
(ب) حرية تلقي أو إرسال امعلومات أو اأفكار؛
(ج) حرية اإبداع الفني؛
(د) الحرية اأكادمية وحرية البحث العلمي.
( )2الحق ي الفقرة ( )1ا يشمل:
(آ) الدعاية للحرب؛
(ب) التحريض عى العنف الوشيك؛
(ج) تشجيع الكراهية امبنية عى العنر ،أو العرق ،أو الجنس ،أو الدين ،وما يشكل تحريضاً عى إحداث الرر.
موسع مك ّونات الحق ،ثم يناقش بشكل منفصل القيود امحتملة بالتفصيل .وما أن هذه
هذا النموذج أوضح بكثر أنه يناقش بشكل َ
الصياغة تنص بوضوح عى أنه مكن تقييد الحرية ،فإنه ينبغي أيضاً صياغتها بعناية ي ا تسمح بتقييد ذلك الحق بشكل كامل .وتحقق
هذه امادة ذلك الهدف بجعل فئات القيود امسموح بها ضيقة جدا ً .لقد تخلّص دستور جنوب أفريقيا ،كا يرد أدناه ،من العبارات
الغامضة والذاتية كالرفاه العام ،والنظام واأخاق ،واستبدلها بنص أكر دقة وتحديدا ً كالذي نراه هنا.
(ب) أحكام التقييد العام
1
تنص بنود التقييد العام عى الوسائل والغايات الرورية لتقييد جميع حقوق الدستور .ويتم وضع هذه البنود لضان
سيادة الدستور عى جميع امحاوات التريعية الرامية إى تقييد الحقوق .ومكن لهذه البنود أن تضمن عدم خضوع أي
حق دستوري للتقييد بشكل كامل .وينبغي أن تكون اللغة عامة ،أن هذه البنود تنطبق عى جميع الحقوق؛ وعى واضعي
الدستور تج ّنب استعال لغة غامضة تسمح بفرض قيود اعتباطية .إن الصياغات امختلفة لبنود القيود العامة تضمن حاية
الحقوق بدرجات متفاوتة.
1يستند هذا الجزء بشكل كبر إى ورقة بعنوان «اإصاح الدستوري التوني والحقوق اأساسية :ردود أفعال عى دستور الجمهورية التونسية» ،يورغ
فيدتكة ( ،)Jörg Fedtkeورقة العمل رقم ،4تعزيز الربيع العري :اانتقال الدستوري ي مر وتونس ،العي وستايي (محرران) (يونيو/حزيران
،)2013نرت من قبل مركز التحوات الدستورية ي جامعة نيويورك وامؤسسة الدولية للدمقراطية واانتخابات (آيديا ،)IDEA -وهي متاحة عى
اموقع.http://constitutionaltransitions.org/consolidating-arab-spring/ :
15
القانون اأساي اأماي ( ،)1949امادة - )2( )1( 19تقييد الحقوق اأساسية
.1
طاما أن هناك إمكانية ي هذا القانون اأساي لتقييد أحد الحقوق اأساسية موجب قانون أو سعياً لتطبيق قانون،
فإن مثل هذا القانون ينبغي أن يطبق بشكل عام وليس عى حالة منفردة وحسب .إضافة إى ذلك ،ينبغي أن يحدد
القانون الحق اأساي الذي يتأثر بذلك وامادة التي تنص عليه.
.2
ا يجوز ،بأي حال من اأحوال ،أن يؤثر ذلك بأي حق أساي.
اميثاق الكندي للحقوق والحريات ( ،)1982امادة 1
يضمن اميثاق الكندي للحقوق والحريات فقط الحريات الواردة فيه ،والتي تخضع فقط للقيود امعقولة التي تنص عليها
القوانن ،والتي مكن تريرها بشكل واضح ي مجتمع حر ودمقراطي.
دستور جنوب أفريقيا ،امادة 36
( )1ا مكن تقييد الحقوق الواردة ي رعة الحقوق هذه إا موجب قانون ذي تطبيق عام ،وبالحد الذي يكون فيه القيد
معقواً ومررا ً ي مجتمع منفتح ودمقراطي ،وبااستناد إى الكرامة وامساواة والحرية اإنسانية ،مع أخذ جميع العوامل
ذات الصلة بعن ااعتبار ،ما فيها:
(آ) طبيعة الحق؛
(ب) أهمية الغاية من القيد؛
(ج) طبيعة ونطاق القيد؛
(د) العاقة بن القيد وغايته؛
(هـ) استعال وسائل أقل تقييدا ً لتحقيق الغاية.
( )2باستثناء ما تنص عليه الفقرة ( )1أو أي من أحكام الدستور اأخرى ،ا مكن أي قانون أن يق ّيد أي حق تنص عليه
رعة الحقوق.
دستور العراق ( ،)2005امادة 46
مس
ا يكون تقييد مارسة أي من الحقوق والحريات الواردة ي هذا الدستور أو تحديدها إا بقانون أو بنا ًء عليه ،عى أاّ ّ
ذلك التحديد والتقييد جوهر الحق أو الحرية.
دستور إندونيسيا ،امادة 28ك ()2
من واجب كل شخص ،ي سياق مارسته لحقوقه ،أن يقبل القيود التي يفرضها القانون لتحقيق الغايات الوحيدة امتمثّلة
ي ضان واحرام حقوق وحريات اآخرين ،وترير امطالب العادلة التي تستند إى اعتبارات اأخاق والقيم الدينية واأمن
والنظام العام ي مجتمع دمقراطي.
16
دستور تونس ( ،)2014امادة 49
يحدد القانون الضوابط امتعلقة بالحقوق والحريات امضمونة بهذا الدستور ومارستها ما ا ينال من جوهرها .وا توضع
هذه الضوابط إا لرورة تقتضيها دولة مدنية دمقراطية وبهدف حاية حقوق الغر ،أو مقتضيات اأمن العام ،أو الدفاع
الوطني ،أو الصحة العامة ،أو اآداب العامة ،وذلك مع احرام التناسب بن هذه الضوابط وموجباتها .وتتكّفل الهيئات
القضائية بحاية الحقوق والحريات من أي انتهاك.
ا يجوز أي تعديل أن ينال من مكتسبات حقوق اإنسان وحرياته امضمونة ي هذا الدستور.
ستتم مناقشة محتويات هذه البنود بالتفصيل أدناه ،إاّ أن أوجه ااختاف والشبه ي عملية الصياغة مهمة ،ويجدر
تلخيصها فيا يي:
•بند التقييد العام ي الدستور الكندي قصر ،وقد تم تطوير معناه بدرجة كبرة من قبل امحكمة الدستورية.
•بند التقييد العام ي الدستور العراقي قصر أيضاً وغامض ،وبذلك فهو يعتمد عى امحاكم ي تحديد ما يعنيه .وقد
تبن أن ذلك كان خطأً رئيسياً ي ظل ضعف نظام امحاكم العراقي وافتقاره إى ااستقال.
ّ
ُعر كتابة عن مفاهيم شبيهة جدا ً بامفاهيم التي
•بند التقييد العام ي دستور جنوب أفريقيا أكر شمواً ،وصياغته ت ّ
تبناها النظام القضاي الكندي.
•بند التقييد العام ي الدستور التوني يشر إى العديد من العنار ذاتها اموجودة ي دستور جنوب أفريقيا ،لكنه
ينص أيضاً عى أن من مسؤولية امحاكم حاية الحقوق والحريات من جميع اانتهاكات .امعنى الضمني الواضح
هنا ،هو أن عى امحاكم أن تحمي الحقوق والحريات من انتهاكات الحكومة والرمان.
•يستعمل الدستور اإندونيي لغة مشابهة للغة الدساتر اأخرى ،لكنه يضع العبء عى اأفراد لقبول القيود بداً
من وضعه عى الجهات التي تقيّد الحقوق إظهار صحة وماءمة تلك القيود.
من الشائع أن يوجد ي الدساتر التي تحتوي بنود تقييد عام عى بعض الحقوق التي تخضع لبنود تقييد محددة .عى سبيل
امثال ،تعلن امادة 25من دستور جنوب أفريقيا التحرر من الحرمان التعسفي من املكية الشخصية ،لكنها ترح ،من ثم،
الغايات التي مكن للدولة أجلها أن تستوي عى املكية الخاصة .لقد عر بعض امعلّقن عن قلقه من أن وجود مستوين
من بنود التقييد يجعل الحقوق تبدو وكأنها عرضة للتقييد دوما .وي دساتر أخرى ،أدت بنود التقييد امحدد إى جعل بنود
التقييد العام أقل ماءمة.
إاّ أن مستويي القيود قد يعما معاً بشكل إيجاي .إذ مكن لبند التقييد العام أن مثل حاية لجميع الحقوق ،دون الحاجة
إى أشكال إضافية من الحاية .وي الوقت ذاته ،فإن للحقوق امختلفة خصائص مختلفة وقد تتمتع بأهمية مختلفة .ومكن
لبنود التقييد امحدد أن تسمح بتفصيل حاات التقييد طبقاً لخصائص حق معن .تُع ُد امادة 25من دستور جنوب أفريقيا
مثااً جيدا ً عى هذا .لحقوق املكية طبيعة فريدة ،ومكن ااستياء عى املكية امادية بوسائل ا مكن استعالها لتقييد
الحقوق غر املموسة اأخرى .وقد سعى واضعو الدستور لتطبيق جملة محددة من القيود عليها .كا مكن أن تؤدي بنود
التقييد العام إى تعزيز تحليل مو ّحد تستعمله امحاكم ،ي حن أن تضمن بنود قيود محددة قد يوجِد تراتبية للحقوق مي
عى امحكمة كيفية استجابتها عند تنازع حقن أساسن.
17
(ج) محتوى أحكام التقييد
تتمتع بنود التقييد بدرجات متفاوتة من الفعالية ي حاية الحقوق اأساسية ،ومحتوى هذه البنود يلعب دورا ً مهاً ي
تحديد فعاليتها .ومكن تقسيم هذا امحتوى إى عدد صغر من الفئات.
أ قانونيتها
يتمثل أحد أهداف بنود التقييد ي ضان أاّ تكون هذه القيود اعتباطية .ولتحقيق هذا الهدف ،ينص العديد من بنود التقييد
عى أن يكون أي تقييد للحقوق موجب قانون وليس إجرا ًء فردياً .ويُعتَقَد أن القوانن ،خاصة تلك التي تصدرها الهيئات
التريعية ،تتطلب قدرا ً أكر من التم ّعن مقارنة باإجراءات التنفيذية ،وهي توفّر للمواطنن جهة واضحة تتحمل امسؤولية
السياسية عن القيود .غر أن مجرد ااشراط بأن تكون القيود موجب قانون قد ا يوفّر حاية كبرة ،أن اإجراءات التنفيذية
قد يكون لها أيضاً مكانة القانون.
ولحل هذه امشكلة ،تشرط بعض اأحكام الدستورية أن يلبي القانون معاير معينة قبل أن يُسمح له بتقييد الحقوق .عى
سبيل امثال ،يقول الجزء اأول من امادة 36ي دستور جنوب أفريقيا« :ا مكن تقييد الحقوق الواردة ي رعة الحقوق إا
موجب قانون ذي تطبيق عام» .ويعني «التطبيق العام» ،أن أي قانون يقيّد الحقوق ينبغي أن يُطبَق عى جميع اأفراد وليس
فقط عى حالة خاصة .ويأي هذا استجابة للمخاوف من إمكانية مرير قوانن أو إجراءات حكومية موجهة بشكل تعسفي
ضد مجموعات بعينها أو أفراد بعينهم .ويحتوي الدستور الكيني رطا أكر قوة بخصوص القانونية.
دستور كينيا ،امادة )2( 24
...إن بندا ً ي التريع يق ّيد حقاً أساسياً أو حرية أساسية:
عر التريع عى نحو محدد عن النية بتقييد ذلك الحق اأساي أو الحرية اأساسية ،وطبيعة
(أ) ليس مروعاً ما م يُ ِ
ونطاق ذلك التقييد؛
(ب) ا يُفهم منه أنه يق ّيد الحق اأساي والحرية اأساسية ما م يكن الحكم واضحاً ومحددا ً بشأن الحق أو الحرية
موضع التقييد وطبيعة ونطاق التقييد؛
يعزز هذا الرط ي الدستور الكيني ُمثُل التفكر امتم ّعن وامساءلة .يتطلب الحكم أن يفكّر امرعون باأثر الذي سيكون
للتريع عى الحقوق ،ومن ثم يحدد ي القانون نفسه ماهية اأثر امتوقع للتريع عند التطبيق العمي .إن الطلب إى
امرعن باإقرار بانتهاكات الحقوق ،سيس ّهل عى امواطنن إخضاع هؤاء امسؤولن للمساءلة.
18
ب الغاية منها
بنود التقييد تختلف عن بنود ااسرداد ،أن بنود التقييد تضع قيودا ً عى قدرة الحكومة عى تقييد الحقوق .وهي تفعل
ذلك ،ي كثر من اأحيان ،بالنص عى أنه مكن للرمانات والحكومات فقط أن تق ّيد الحقوق لتحقيق غايات معينة مثل،
اأمن الوطني والنظام العام وغرها.