HukumMenggunakan Software dan Sistem Ope
HukumMenggunakan Software dan Sistem Operasi Komputer Bajakan
Bagi masyarakat computer kini bukan lagi sebagai kebutuhan sekunder tapi juga sebagai primer, yang
hamper seluruh lembaga baik milik Negara ataupun swasta (termasuk pondok pesantren) juga menggunakan
komputer, mayoritas pengguna computer menggunakan produk dari Windows, begitu besarmanfaat
program Windows tersebut, akan tetapi kebanyakan dari computer tidak menggunakan program Windows
yang asli, tetapi menggunakan yang bajakan, baik menggunakan CD program bajakan ataupun mengcopy
dari computer lain, install semacam ini sangat merugikan pihak Windows, sehingga baru-baru ini pihak
Windows melakukan "gerilya" untuk menyita CD program bajakan dan menghapus program Windows
bajakan yang ada didalam komputer.
PP. NGALAH SENGON AGUNG PURWOSARI
Pertanyaan:
? )Bagaimana hukum install computer seperti di atas (mencuri, ghosob atau yang lainnya
a.
Jawab:
a. Hak Cipta termasuk hak milik yang dilidungi secara syar'i.
b. Menggunakan hak cipta orang lain tanpa membelinya atau seizin pemilik hak cipta tersebut masuk
ketegori ghosob yang diharamkan agama dan berkonsekuensi ganti rugi.
Ta'bir:
في الفقه السإلماي ) 2863-4/2861دار الفكر( ماانصه :
حق التاليف والنشر والتوزيع
أ -أما حق المؤلف الذي يدخل تحت عنوان قانوني جديد وهو الحق الدأبي فهو حق مصون في
تقديري شرعا على أساس قاعدة الستصلحا أو المصلحة المرسلة )وهي الوصاف التى تلئائئم
تصرفات الشرع ومقاصده ولكئئن لئئم يشئئهد لهئئا دأليئئل معيئئن مئئن الشئئرع بالعتبئئار أو اللغئئاء
ويحصل من ربط الحكم بها جلب مصلحة أو دأفع مفسدة عن الناس( فكل همئئل فيئئه مصئئلحة
غالبة أو دأفع ضرر أو مفسدة يكون مطلوبا شرعا .والمؤلئف قئد بئذل جهئدا كئبيرا فئي إعئدادأ
مؤلفه فيكون أحق الناس به ،سواء فيما يمثئئل الجئئانب المئئادأي :وهئئو الفائائئدة المادأيئئة الئئتى
يستفيدها من عمله أو الجانب المعنوي :وهو نسبة العمل اليه .ويظل هذا الحق خالصئئا دأائامئئا
له ثم لورثته لقول النبي صلى الله عليه وسلم فيما رواه البخاري وغبره :من ترك مال أو حقا
فلورثته .وبناء عليه يعتبر إعادأة طبع الكتاب أو تصويره إعتداء على حق المؤلف أي أنه معصية
موجبة للثم شرعا ،وسرقة موجبة لضمان حق المؤلف في مصادأرة النسخ المطبوعة عئئدوانا
وظلما وتعويضه عن الضرر الدأبئئي الئئذي أصئئابه .وذلئئك سئئواء كتئئب علئئى النسئئخ المطبوعئئة
عبارة ) :حق التأليف محفوظ للمؤلف( أم ل ،لن العرف والقانون السائاد اعتبر هذا الحق من
جملة الحقوق الشخصية ،والمنافع تعد من المئئوال المتقومئئة فئئي رأي جمهئئور الفقهئئاء غيئئر
الحنفية ،لن الشياء أو العيان تقصد لمنافعها ل لذواتها ،والغرض الظهر من جميئئع المئئوال
هو منفعتها كما قال شيخ السلم عزالدين بن عبدالسلم .بل إن متأخري الحنفية أفتوا بضمان
منافع المغصوب في ثلثة أشياء :المال الموقوف ،ومئئال اليئئتيم ،والمئئال المعئئد للسئئتغلل.
والمؤلف حينما يطبع كتابه يقصد به أمرين :نشر العلم واستثمار مؤلفه ويكون لكل طبعة من
طبعات الكتاب حق خاص للمؤلف .وتذرع بعض الناشرين بأنهم فئئي إعئئادأة الطبئئع أو التصئئوير
إنما ينشرون العلم ويخدمون المؤلف هو تحايل شيطاني وذريعة فاسدة ،لن الحئئرام ليكئئون
وليصح بحال طريقا للحلل .ويبطل زعمهم أنهم لئئول قصئئد الربئئح المئئادأي المنتظئئر مئئن وراء
شهرة كتاب انتشر تداوله لما أقدموا على الطبع أو التصوير .أما الكتب القديمة الئئتى لئئم يعئئد
يعرف ورثة مؤلفها فل مانع من طبعها بشرط عدم العتداء على جهد دأار النشر الخاص الئئذي
بذلته في إخراج الكتاب من تعليق وعلمات ترقيم وتصحيح ونحو ذلك.
ب -وأما حق النشئئر أو التوزيئئع فيحكمئئه العقئئد أو التفئئاق الحاصئئل بيئئن المؤلئئف والناشئئر أو
الموزع ،فيجب على طرفي التفاق اللتزام بمضمونه من حيث عددأ النسخ المطبوعة والمدة
التي يسري فيها التفاق .والله تعالى أمر بالوفاء بئالعقودأ )يأيهئئا الئئذين أمنئئوا أوفئئوا بئالعقودأ(
}المائادة ) ،{5/1:وأوفئئوا بالعهئئد( }السئئراء .{17/34وبنئئاء عليئئه يحئئرم شئئرعا نقئئض بنئئودأ
التفاق ول يجوز للمؤلف أن يقوم بإعطاء حق النشر أو التوزيع لغير الدار التي التزم معها في
مدة معينة .وأما يقال من جهد دأار التوزيع أو النشر ،فعذا قداستوفت الدار عوضه بمئئا تأخئئذه
من ربح ،والشهرة كانت بالرواج النابع من موضوع الكتاب ل مئن شئئكله وإخراجئئه ،فهئئذا لئه
دأور ثانوي ،بدليل أن كثيرا من الكتب ذات إخراج بئئديع ولكنهئئا تافهئئة لئئم يكتئئب لهئئا الئئرواج .
كذلك ليصح القول :أن دأار النشر أو التوزيع هي التي أضئئفت علئئى المؤلئئف وكتئئابه شئئهرة ،
فذلك قد استوفت الدار عوضئئه ممئئا أخئئذته مئئن نسئئبة مئويئئة عاليئئة تفئئوق فعل مئئا يسئئتفيده
صاحب التأليف ذاته.
ج -كذلك الترجمة ينبغي أن يكون نشرها بإذن المؤلف وباتفاق معه ،وحق المؤلف أو الناشئئر
حينئذ يتجلى في المطالبئة بمئا يحقئق الكتئئاب مئئن أربئاحا بنسئبة مئويئئة بحسئب التفاقئات أو
العراف الشائاعة التي تعرف من مجموع اتفاقات المؤلفين والناشرين.
في الفقه السإلماي ) 7/5077دار الفكر( ماانصه :
)حقوق التأليف مصونة شرعا ليجوز العتداء عليها(
قرار مجمع الفقه السلمي لمنظمة المئئؤتمر السئئلمي االقئئرار رقئئم ) (5دأ 5/09/88بشئئأن
الحقوق المعنوية
إن مجلس مجمع الفقه السلمي المنعقد في دأورة مؤتمره الخئئامس بئئالكويت مئئن 1إلئئى 6
جمادأى الولى 10 / 1409إلى 15كانون الول )دأسيمبر( 1988م.
بعد إطلعه على البحئئوث المقدمئة مئئن العضئئاء والخئئبراء فئي موضئوع )الحقئوق المعنويئئة(
واستماعه للمناقشات التي دأارت حوله .قرر:
أول :السم التجاري والعنوان التجاري والعلمة التجاريئئة والتئئأليف والخئئتراع أو البتكئئار هئئي
حقوق خاصة لصحابها ،أصبح لها في العرف المعاصر قيمة مالية معتبرة لتمئول النئاس لهئا .
وهذه الحقوق يعتد بها شرعا فل يجوز العتداء عليها.
ثانيا :يجوز التصرف في السم التجاري أو العنوان التجاري أو العلمة التجارية ونقئئل أي منهئئا
بعوض مالي إذا انتفى الغرر والتدليس والغش باعتبار أن ذلك أصبح حقا ماليا.
ثالثا :حقوق التأليف والختراع أو البتكار مصئئونة شئئرعا ولصئئحابها حئئق التصئئرف فيهئئا ،ول
يجوزالعتداء عليها .والله أعلم.
في المعاملت المالية المعاصرة ص 595-588مانصه :
ووظائاف السم التجاري ثلثة هي :
-1تمييز السلعة من أمثالها والحفاظ على مستوي إنتاجها وتسويقها.
-2تحقيق الشهرة والسمعة التجارية واستقطاب أكبر عددأ ممكن من العملء.
-3التمكن من ضبط المبيعات وإحكام السيطرة والرقابة على المنافسة للسلعة.
تسويغ هذا الحق شرعا :
إن حق بيع السم التجاري والترخيص الممنوحا من الدولة لتئئاجر يعئئد اليئئوم بحسئئب العئئراف
السائادة شيئا جائازا شرعا ،لنه أصبح مال وذا قيمة مالية ،وله دأللة تجارية معينة يحقق رواج
السلعة ذات العلمة التجارية والسم التجاري ،وهو الذي منح صاحبه ترخيصا بممارسة العمل
ويعد شيئا مملوكا لصاحبه لمزاياه المذكورة وتحقيقه صفة الئئرواج ،ومئئن المعلئئوم أن الملئئك
يفيد الختصاص أو الستبدادأ )الستقلل( أو التمكن من النتفئئاع بالشئئىء المملئئوك .والعلقئئة
ناشئة من عقد بيع ل عقد تجارة .والعلقة بيئئن الشئئخص )الطئئبيعي أو المعنئئوي أو العتبئئاري(
علقة حق عيني ،إذ هي علقة اختصاصية ومباشرة .ومستند كون السم التجاري متمول :هئو
العرف المستند الى مصلحة معتبرة شرعا تتضمن جلب المنفعة ودأفع المضرة ول يصادأم ذلك
نصا شرعا وهذا هو المعروف بمصدر المصالح المرسلة .وهذا ينطبق على كئل )إنتئاج فكئري(
أو إبداع أدأبي أو فني أو صناعي ،لما له من قيمة ماليئة بيئن النئاس عرفئا .وخصئائاص الملئك
شرعا تثبت فيه ،وهي الختصاص الذي هئئو جئئوهر حئئق الملكيئئة ،والمنئئع أي منئئع الغيئئر مئئن
العتداء عليه إل بإذن صاحبه وجريان التعامل فيه والمعاوضة عنه عرفا.
آراء علماء العصر في حق البداع
للعلماء المعاصرين إتجاهان فئئي حئئق البئئداع أو البتكئئار .التجئئاه الول :لبعئئض العلمئئاء مئئن
الحنفية :يرون تأثرا بمذهب متقدمي الحنفية في القول بعدم اعتبئئار ماليئئة المنئئافع :أن حئئق
البتكار ومنه حق التأليف يجب بذله مجانا ول تجوز المعاوضة عنه وليحل المقابل المئئالي لئئه.
إن أصحاب هذا التجاه يقولئئون :ليعئئد الشئئىء مئئال إل بتئئوافر عنصئئرين فيئئه وهمئئا :إمكئئان
الحيازة والحراز وإمكان النتفاع به عادأة عرفا فل يعد مال ما ل يمكن حيازته وإحرازه كالمور
المعنوية كالعلم والصحة والشرف وكذا كل ما ل يمكن النتفاع به إما لضئئرره وفسئئادأه كلحئئم
الميتة والطعام المسموم أو الفاسد وإما لتفاهته كحبئئة حنطئئة أو قطئئرة مئئاء .وهئئذا يعنئئي أن
المال عند هؤلء يقتصر على ما له صفة مادأيئئة محسوسئئة ،أمئئا المنئئافع والحقئئوق :فليسئئت
أموال ،وإنما هي ملك ،ل مال ،لعدم إمكان حيازتها بذاتها ،وإذا وجدت فل بقاء ول اسئئتمرار
لها لنها معنوية وتنتهي شيئا فشيئا تدريجا إذا لم تستوف المنفعة مئع مئئرور الزمئئان المتجئئددأ.
ويمكن أخذ العوض عن المنفعة إذا وردأ العقئئد عليهئا ،كعقئد اليجئار .وأمئئا الحقئوق المجئئردأة
كحق الشفعة وحق الحضانة والولية والوكالة وحق المدعي في تحليئئف خصئئمه اليميئئن وحئئق
المرأة في قسم زوجها لها كما يقسم لضرتها فل يجوز العتياض عنها لنها حقوق أثبتها الشرع
لصحابها لدفع الضرر عنهم ،وما ثبت لدفع الضرر ليصح الصلح عليه أو التنئئازل عنئئه بعئئوض.
الى ان قال -أما متأخرو الحنفية :فلم يجعلوا إمكان الحيازة والحراز أو العينيئئة المادأيئئة مئئنمقومات المال جاء في ) الدر المنتقى شرحا الملتقى ( في تعريف المال :ويطلق المال علئئى
القيمة وهي ما يدخل تحت تقويم مقوم من الدراهم والدنانير .وهذا يدل علئئى أن كئئل مئئا لئئه
قيمة بين الناس وله منفعة هو مال شئئرعا لن القيمئئة الماليئئة تتضئئمن وتسئئتلزم المنفعئئة ول
يتعارف الناس تقويم ما ليس له منفعة ول يجري فيئئه التعامئئل-.الئئى أن قئئال -التجئئاه الثئئاني
لجمهور الفقهاء من المالكية والشافعية وغيرهم :يرون أن حئق التئأليف وغيئره مئن الحقئوق
يقبل المعاوضة المالية عنه لما سبق إيرادأه من الدألة وموجزها.
Bagi masyarakat computer kini bukan lagi sebagai kebutuhan sekunder tapi juga sebagai primer, yang
hamper seluruh lembaga baik milik Negara ataupun swasta (termasuk pondok pesantren) juga menggunakan
komputer, mayoritas pengguna computer menggunakan produk dari Windows, begitu besarmanfaat
program Windows tersebut, akan tetapi kebanyakan dari computer tidak menggunakan program Windows
yang asli, tetapi menggunakan yang bajakan, baik menggunakan CD program bajakan ataupun mengcopy
dari computer lain, install semacam ini sangat merugikan pihak Windows, sehingga baru-baru ini pihak
Windows melakukan "gerilya" untuk menyita CD program bajakan dan menghapus program Windows
bajakan yang ada didalam komputer.
PP. NGALAH SENGON AGUNG PURWOSARI
Pertanyaan:
? )Bagaimana hukum install computer seperti di atas (mencuri, ghosob atau yang lainnya
a.
Jawab:
a. Hak Cipta termasuk hak milik yang dilidungi secara syar'i.
b. Menggunakan hak cipta orang lain tanpa membelinya atau seizin pemilik hak cipta tersebut masuk
ketegori ghosob yang diharamkan agama dan berkonsekuensi ganti rugi.
Ta'bir:
في الفقه السإلماي ) 2863-4/2861دار الفكر( ماانصه :
حق التاليف والنشر والتوزيع
أ -أما حق المؤلف الذي يدخل تحت عنوان قانوني جديد وهو الحق الدأبي فهو حق مصون في
تقديري شرعا على أساس قاعدة الستصلحا أو المصلحة المرسلة )وهي الوصاف التى تلئائئم
تصرفات الشرع ومقاصده ولكئئن لئئم يشئئهد لهئئا دأليئئل معيئئن مئئن الشئئرع بالعتبئئار أو اللغئئاء
ويحصل من ربط الحكم بها جلب مصلحة أو دأفع مفسدة عن الناس( فكل همئئل فيئئه مصئئلحة
غالبة أو دأفع ضرر أو مفسدة يكون مطلوبا شرعا .والمؤلئف قئد بئذل جهئدا كئبيرا فئي إعئدادأ
مؤلفه فيكون أحق الناس به ،سواء فيما يمثئئل الجئئانب المئئادأي :وهئئو الفائائئدة المادأيئئة الئئتى
يستفيدها من عمله أو الجانب المعنوي :وهو نسبة العمل اليه .ويظل هذا الحق خالصئئا دأائامئئا
له ثم لورثته لقول النبي صلى الله عليه وسلم فيما رواه البخاري وغبره :من ترك مال أو حقا
فلورثته .وبناء عليه يعتبر إعادأة طبع الكتاب أو تصويره إعتداء على حق المؤلف أي أنه معصية
موجبة للثم شرعا ،وسرقة موجبة لضمان حق المؤلف في مصادأرة النسخ المطبوعة عئئدوانا
وظلما وتعويضه عن الضرر الدأبئئي الئئذي أصئئابه .وذلئئك سئئواء كتئئب علئئى النسئئخ المطبوعئئة
عبارة ) :حق التأليف محفوظ للمؤلف( أم ل ،لن العرف والقانون السائاد اعتبر هذا الحق من
جملة الحقوق الشخصية ،والمنافع تعد من المئئوال المتقومئئة فئئي رأي جمهئئور الفقهئئاء غيئئر
الحنفية ،لن الشياء أو العيان تقصد لمنافعها ل لذواتها ،والغرض الظهر من جميئئع المئئوال
هو منفعتها كما قال شيخ السلم عزالدين بن عبدالسلم .بل إن متأخري الحنفية أفتوا بضمان
منافع المغصوب في ثلثة أشياء :المال الموقوف ،ومئئال اليئئتيم ،والمئئال المعئئد للسئئتغلل.
والمؤلف حينما يطبع كتابه يقصد به أمرين :نشر العلم واستثمار مؤلفه ويكون لكل طبعة من
طبعات الكتاب حق خاص للمؤلف .وتذرع بعض الناشرين بأنهم فئئي إعئئادأة الطبئئع أو التصئئوير
إنما ينشرون العلم ويخدمون المؤلف هو تحايل شيطاني وذريعة فاسدة ،لن الحئئرام ليكئئون
وليصح بحال طريقا للحلل .ويبطل زعمهم أنهم لئئول قصئئد الربئئح المئئادأي المنتظئئر مئئن وراء
شهرة كتاب انتشر تداوله لما أقدموا على الطبع أو التصوير .أما الكتب القديمة الئئتى لئئم يعئئد
يعرف ورثة مؤلفها فل مانع من طبعها بشرط عدم العتداء على جهد دأار النشر الخاص الئئذي
بذلته في إخراج الكتاب من تعليق وعلمات ترقيم وتصحيح ونحو ذلك.
ب -وأما حق النشئئر أو التوزيئئع فيحكمئئه العقئئد أو التفئئاق الحاصئئل بيئئن المؤلئئف والناشئئر أو
الموزع ،فيجب على طرفي التفاق اللتزام بمضمونه من حيث عددأ النسخ المطبوعة والمدة
التي يسري فيها التفاق .والله تعالى أمر بالوفاء بئالعقودأ )يأيهئئا الئئذين أمنئئوا أوفئئوا بئالعقودأ(
}المائادة ) ،{5/1:وأوفئئوا بالعهئئد( }السئئراء .{17/34وبنئئاء عليئئه يحئئرم شئئرعا نقئئض بنئئودأ
التفاق ول يجوز للمؤلف أن يقوم بإعطاء حق النشر أو التوزيع لغير الدار التي التزم معها في
مدة معينة .وأما يقال من جهد دأار التوزيع أو النشر ،فعذا قداستوفت الدار عوضه بمئئا تأخئئذه
من ربح ،والشهرة كانت بالرواج النابع من موضوع الكتاب ل مئن شئئكله وإخراجئئه ،فهئئذا لئه
دأور ثانوي ،بدليل أن كثيرا من الكتب ذات إخراج بئئديع ولكنهئئا تافهئئة لئئم يكتئئب لهئئا الئئرواج .
كذلك ليصح القول :أن دأار النشر أو التوزيع هي التي أضئئفت علئئى المؤلئئف وكتئئابه شئئهرة ،
فذلك قد استوفت الدار عوضئئه ممئئا أخئئذته مئئن نسئئبة مئويئئة عاليئئة تفئئوق فعل مئئا يسئئتفيده
صاحب التأليف ذاته.
ج -كذلك الترجمة ينبغي أن يكون نشرها بإذن المؤلف وباتفاق معه ،وحق المؤلف أو الناشئئر
حينئذ يتجلى في المطالبئة بمئا يحقئق الكتئئاب مئئن أربئاحا بنسئبة مئويئئة بحسئب التفاقئات أو
العراف الشائاعة التي تعرف من مجموع اتفاقات المؤلفين والناشرين.
في الفقه السإلماي ) 7/5077دار الفكر( ماانصه :
)حقوق التأليف مصونة شرعا ليجوز العتداء عليها(
قرار مجمع الفقه السلمي لمنظمة المئئؤتمر السئئلمي االقئئرار رقئئم ) (5دأ 5/09/88بشئئأن
الحقوق المعنوية
إن مجلس مجمع الفقه السلمي المنعقد في دأورة مؤتمره الخئئامس بئئالكويت مئئن 1إلئئى 6
جمادأى الولى 10 / 1409إلى 15كانون الول )دأسيمبر( 1988م.
بعد إطلعه على البحئئوث المقدمئة مئئن العضئئاء والخئئبراء فئي موضئوع )الحقئوق المعنويئئة(
واستماعه للمناقشات التي دأارت حوله .قرر:
أول :السم التجاري والعنوان التجاري والعلمة التجاريئئة والتئئأليف والخئئتراع أو البتكئئار هئئي
حقوق خاصة لصحابها ،أصبح لها في العرف المعاصر قيمة مالية معتبرة لتمئول النئاس لهئا .
وهذه الحقوق يعتد بها شرعا فل يجوز العتداء عليها.
ثانيا :يجوز التصرف في السم التجاري أو العنوان التجاري أو العلمة التجارية ونقئئل أي منهئئا
بعوض مالي إذا انتفى الغرر والتدليس والغش باعتبار أن ذلك أصبح حقا ماليا.
ثالثا :حقوق التأليف والختراع أو البتكار مصئئونة شئئرعا ولصئئحابها حئئق التصئئرف فيهئئا ،ول
يجوزالعتداء عليها .والله أعلم.
في المعاملت المالية المعاصرة ص 595-588مانصه :
ووظائاف السم التجاري ثلثة هي :
-1تمييز السلعة من أمثالها والحفاظ على مستوي إنتاجها وتسويقها.
-2تحقيق الشهرة والسمعة التجارية واستقطاب أكبر عددأ ممكن من العملء.
-3التمكن من ضبط المبيعات وإحكام السيطرة والرقابة على المنافسة للسلعة.
تسويغ هذا الحق شرعا :
إن حق بيع السم التجاري والترخيص الممنوحا من الدولة لتئئاجر يعئئد اليئئوم بحسئئب العئئراف
السائادة شيئا جائازا شرعا ،لنه أصبح مال وذا قيمة مالية ،وله دأللة تجارية معينة يحقق رواج
السلعة ذات العلمة التجارية والسم التجاري ،وهو الذي منح صاحبه ترخيصا بممارسة العمل
ويعد شيئا مملوكا لصاحبه لمزاياه المذكورة وتحقيقه صفة الئئرواج ،ومئئن المعلئئوم أن الملئئك
يفيد الختصاص أو الستبدادأ )الستقلل( أو التمكن من النتفئئاع بالشئئىء المملئئوك .والعلقئئة
ناشئة من عقد بيع ل عقد تجارة .والعلقة بيئئن الشئئخص )الطئئبيعي أو المعنئئوي أو العتبئئاري(
علقة حق عيني ،إذ هي علقة اختصاصية ومباشرة .ومستند كون السم التجاري متمول :هئو
العرف المستند الى مصلحة معتبرة شرعا تتضمن جلب المنفعة ودأفع المضرة ول يصادأم ذلك
نصا شرعا وهذا هو المعروف بمصدر المصالح المرسلة .وهذا ينطبق على كئل )إنتئاج فكئري(
أو إبداع أدأبي أو فني أو صناعي ،لما له من قيمة ماليئة بيئن النئاس عرفئا .وخصئائاص الملئك
شرعا تثبت فيه ،وهي الختصاص الذي هئئو جئئوهر حئئق الملكيئئة ،والمنئئع أي منئئع الغيئئر مئئن
العتداء عليه إل بإذن صاحبه وجريان التعامل فيه والمعاوضة عنه عرفا.
آراء علماء العصر في حق البداع
للعلماء المعاصرين إتجاهان فئئي حئئق البئئداع أو البتكئئار .التجئئاه الول :لبعئئض العلمئئاء مئئن
الحنفية :يرون تأثرا بمذهب متقدمي الحنفية في القول بعدم اعتبئئار ماليئئة المنئئافع :أن حئئق
البتكار ومنه حق التأليف يجب بذله مجانا ول تجوز المعاوضة عنه وليحل المقابل المئئالي لئئه.
إن أصحاب هذا التجاه يقولئئون :ليعئئد الشئئىء مئئال إل بتئئوافر عنصئئرين فيئئه وهمئئا :إمكئئان
الحيازة والحراز وإمكان النتفاع به عادأة عرفا فل يعد مال ما ل يمكن حيازته وإحرازه كالمور
المعنوية كالعلم والصحة والشرف وكذا كل ما ل يمكن النتفاع به إما لضئئرره وفسئئادأه كلحئئم
الميتة والطعام المسموم أو الفاسد وإما لتفاهته كحبئئة حنطئئة أو قطئئرة مئئاء .وهئئذا يعنئئي أن
المال عند هؤلء يقتصر على ما له صفة مادأيئئة محسوسئئة ،أمئئا المنئئافع والحقئئوق :فليسئئت
أموال ،وإنما هي ملك ،ل مال ،لعدم إمكان حيازتها بذاتها ،وإذا وجدت فل بقاء ول اسئئتمرار
لها لنها معنوية وتنتهي شيئا فشيئا تدريجا إذا لم تستوف المنفعة مئع مئئرور الزمئئان المتجئئددأ.
ويمكن أخذ العوض عن المنفعة إذا وردأ العقئئد عليهئا ،كعقئد اليجئار .وأمئئا الحقئوق المجئئردأة
كحق الشفعة وحق الحضانة والولية والوكالة وحق المدعي في تحليئئف خصئئمه اليميئئن وحئئق
المرأة في قسم زوجها لها كما يقسم لضرتها فل يجوز العتياض عنها لنها حقوق أثبتها الشرع
لصحابها لدفع الضرر عنهم ،وما ثبت لدفع الضرر ليصح الصلح عليه أو التنئئازل عنئئه بعئئوض.
الى ان قال -أما متأخرو الحنفية :فلم يجعلوا إمكان الحيازة والحراز أو العينيئئة المادأيئئة مئئنمقومات المال جاء في ) الدر المنتقى شرحا الملتقى ( في تعريف المال :ويطلق المال علئئى
القيمة وهي ما يدخل تحت تقويم مقوم من الدراهم والدنانير .وهذا يدل علئئى أن كئئل مئئا لئئه
قيمة بين الناس وله منفعة هو مال شئئرعا لن القيمئئة الماليئئة تتضئئمن وتسئئتلزم المنفعئئة ول
يتعارف الناس تقويم ما ليس له منفعة ول يجري فيئئه التعامئئل-.الئئى أن قئئال -التجئئاه الثئئاني
لجمهور الفقهاء من المالكية والشافعية وغيرهم :يرون أن حئق التئأليف وغيئره مئن الحقئوق
يقبل المعاوضة المالية عنه لما سبق إيرادأه من الدألة وموجزها.