ƒΘܼáƒ∞ φƒΘδΓƒ₧⌐ 002

‫تم تصدير هذا الكتاب آليا بواسطة المكتبة الشاملة‬
‫)اضغط هنا للنتقال إلى صفحة المكتبة الشاملة على النترنت(‬
‫الشأباه والنظائر‬
‫عبد الرحمن بن أبي بكر السيوطي‬
‫سنة الولداة ‪ /0‬سنة الوفاة ‪911‬‬
‫تحقيق‬
‫الناشأر داار الكتب العلمية‬
‫سنة النشر ‪1403‬‬
‫مكان النشر بيروت‬
‫عددا الجأزاء ‪1‬‬
‫لكن يعتق في الصأح لتضمنه القإرار بحريته وفي نظيره في المرأة لو قإال لها‬
‫أنت بنتي قإال المام الحكم في حصول الفراق وثبوت النسب كما في العتق‬
‫قإال في الروضة من زوائده والمختار أنه ل يقع به فرقإة إذا لم تكن نية لنه إنما‬
‫يتعمل في العاداة للملطفة وحسن المعاشأرة التدبير صأريحه أنت حر بعد موتي‬
‫أعتقتك حررتك بعد موتي إذا مت فأنت حر أو عتيق والكناية خليت سبيلك بعد‬
‫موتي ولو قإال دابرتك أو أنت مدبر فالنص أنه صأريح فيعتق به إذا مات السيد‬
‫ونص في الكتابة أن قإوله كاتبتك على كذا ل يكفي حتى يقول فإذا أدايت فأنت‬
‫حر أو ينويه فقيل فيهما قإولن أحدهما صأريحان لشأتهارهما في معناهما كالبيع‬
‫والهبة والثاني كنايتان لخلوهما عن لفظ الحرية والعتق والمذهب تقرير النصين‬
‫والفرق أن التدبير مشهور بين الخواص والعوام والكناية ل يعرفها العوام عقد‬
‫المان صأريحه أجأرتك أنت مجار أنت آمن أمنتك أنت في أماني ل بأس عليك ل‬

‫خوف عليك ل تخف ل تفزع والكناية أنت على ما تحب كن كيف شأئت ولية‬
‫القضاء صأريحه وليتك القضاء قإلدتك استنبتك استخلفتك اقإض بين الناس احكم‬
‫ببلد كذا والكناية اعتمدت عليك في القضاء رداداته إليك فوضته إليك أسندته‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/307‬‬

‫قإال الرافعي ول يكادا يتضح فرق بين وليتك القضاء وفوضته إليك وقإال النووي‬
‫الفرق واضح فإن وليتك متعين لجعله قإاضيا وفوضت إليك محتمل لن يرادا‬
‫توكيله في نصب قإاض ومن الكنايات كما في أداب القضاء لبن أبي الدم عولت‬
‫عليك عهدت إليك وكلت إليك القول في الكتابة فيها مسائل الولى في الطلق‬
‫فإن كتبه الخرس فأوجأه أصأحها أنه كناية فيقع الطلق إن نوى ولم يشر والثاني‬
‫ل بد من الشأارة والثالث صأريح وأما الناطق فإن تلفظ بما كتبه حال الكتابة أو‬
‫بعدها طلقت وإن لم يتلفظ فإن لم ينو إيقاع الطلق لم يقع على الصحيح وقإيل‬
‫يقع فيكون صأريحا وإن نوى فأقإوال أظهرها تطلق والثاني ل والثالث إن كانت‬
‫غائبة عن المجلس طلقت وإل فل قإال في أصأل الروضة وهذا الخلف جأار في‬
‫سائر التصرفات التي ل تحتاج إلى قإبول كالعتاق والبراء والعفو عن القصاص‬
‫وغيرها وأما ما يحتاج إلى قإبول فهو نكاح وغيره فغير النكاح كالبيع والهبة‬

‫والجأارة ففي انعقاداها بالكتابة خلف مرتب على الطلق وما في معناه إن لم‬

‫يصح بها فهنا أولى وإل فوجأهان للخلف في انعقادا هذه التصرفات بالكنايات‬
‫ولن القبول شأرط فيها فيتأخر عن اليجاب والمذهب النعقادا ثم المكتوب إليه‬
‫له أن يقبل بالقول وهو أقإوى وله أن يكتب القبول وأما النكاح ففيه خلف‬
‫مرتب والمذهب منعه بسبب الشهاداة فل اطلع للشهودا على النية ولو قإال بعد‬
‫الكتابة نوينا كان شأهاداة على إقإرارهما ل على نفس العقد ومن جأوز اعتمد‬
‫الحاجأة وحيث جأوزنا انعقادا البيع ونحوه بالكتابة فذلك في حال الغيبة فأما عند‬
‫الحضور فخلف مرتب والصأح النعقادا‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/308‬‬

‫وحيث جأوزنا انعقادا النكاح بها فيكتب زوجأتك بنتي ويحضر الكتاب عدلن ول‬
‫يشترط أن يحضرهما ول أن يقول اشأهدا فإذا بلغه يقبل لفظا أو يكتب القبول‬
‫ويحضره شأاهدا اليجاب ول يكفي غيرهما في الصأح ولو كتب إليه بالوكالة فإن‬
‫قإلنا ل يحتاج إلى القبول فهو ككتابة الطلق وإل فكالبيع ونحوه وولية القضاء‬
‫كالوكالة فالمذهب صأحتها بالكتابة وكذا يقع العزل بالكتابة وإن كتب إليه إذا‬
‫أتاك كتابي فأنت معزول لم ينعزل قإبل أن يصل إليه الكتاب قإطع قإاضيا كان أو‬
‫وكيل وكذا في الطلق وإن كتب أنت معزول أو عزلتك فالظهر العزل في‬
‫الحال في الوكيل داون القاضي لعظم الضرر في نقض أقإضيته ول خلف في‬
‫وقإوع الطلق في نظير ذلك في الحال وإن كتب إذا قإرأت كتابي فأنت معزول‬

‫أو طالق لم يحصل العزل والطلق بمجردا البلوغ بل بالقراءة فإن قإرئ عليه أو‬
‫عليها وهما أميان وقإع الطلق والعزل وإن كانا قإارئين فالصأح انعزال القاضي‬
‫لن الغرض إعلمه وعدم وقإوع الطلق لعدم قإراءتها مع المكان وقإيل ل ينعزل‬
‫القاضي أيضا وقإيل يقع الطلق كالعزل والفرق أن منصب القاضي يقتضي‬
‫القراءة عليه داون المرأة تنبيه قإال ابن الصلح ينبغي للمجيز في الرواية كتابة‬
‫أن يتلفظ بالجأازة أيضا فإن اقإتصر على الكتابة ولم يتلفظ مع قإصد الجأازة‬
‫صأحت وإن لم يقصد الجأازة قإال ابن الصلح فغير مستبعد تصحيح ذلك في هذا‬
‫الباب كما أن القراءة على الشيخ إذا لم يتلفظ بما قإرأ عليه جأعلت إخبارا منه‬
‫بذلك وقإال الحافظ أبو الفضل العراقإي الظاهر عدم الصحة المسئلة الثانية‬
‫قإال النووي في الذكار من كتب سلما في كتاب وجأب على المكتوب إليه ردا‬
‫السلم إذا بلغه الكتاب قإاله المتولي وغيره وزادا في شأرح المهذب أنه يجب‬
‫الردا على الفور الثالثة هل يجوز العتمادا على الكتابة والخط‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/309‬‬

‫فيه فروع الول الرواية فإذا كتب الشيخ بالحديث إلى حاضر أو غائب أو أمر من‬
‫كتب فإن قإرن بذلك إجأازة جأاز العتمادا عليه والرواية قإطعا وإن تجردات عن‬
‫الجأازة فكذلك على الصحيح المشهور ويكفي معرفة خط الكاتب وعدالته‬
‫وقإيل ل بد من إقإامة البينة عليه الثاني أصأح الوجأهين في الروضة والشرح‬

‫والمنهاج والمحرر جأواز رواية الحديث اعتماداا على خط محفوظ عنده وإن لم‬
‫يذكر سماعه الثالث يجوز اعتمادا الراوي على سماع جأزء وجأد اسمه مكتوبا فيه‬
‫أنه سمعه إذا ظن ذلك بالمعاصأرة واللقي ونحوهما مما يغلب على الظن وإن‬
‫لم يتذكر وتوقإف فيه القاضي حسين الرابع عمل الناس اليوم على النقل من‬
‫الكتب ونسبة ما فيها إلى مصنفيها قإال ابن الصلح فإن وثق بصحة النسخة فله‬
‫أن يقول قإال فلن وإل فل يأتي بصيغة الجزم وقإال الزركشي في جأزء له حكى‬
‫الستاذ أبو إسحاق السفرائيني الجأماع على جأواز النقل من الكتب المعتمدة‬
‫ول يشترط اتصال السند إلى مصنفيها وقإال الكيا الطبري في تعليقه من وجأد‬
‫حديثا في كتاب صأحيح جأاز له أن يرويه ويحتج به وقإال قإوم من أصأحاب‬
‫الحديث ل يجوز لنه لم يسمعه وهذا غلط وقإال ابن عبدالسلم أما العتمادا‬
‫على كتب الفقه الصحيحة الموثوق بها فقد اتفق العلماء في هذا العصر على‬
‫جأواز العتمادا عليها والستنادا إليها لن الثقة قإد حصلت بها كما تحصل بالرواية‬
‫ولذلك اعتمد الناس على الكتب المشهورة في النحو واللغة والطب وسائر‬
‫العلوم لحصول الثقة بها وبعد التدليس ومن اعتقد أن الناس قإد اتفقوا على‬
‫الخطأ في ذلك فهو أولى بالخطأ منهم ولول جأواز العتمادا على ذلك لتعطل‬
‫كثير من المصالح المتعلقة بها وقإد رجأع الشارع إلى قإول الطباء في صأور‬
‫وليست كتبهم مأخوذة في الصأل إل عن قإوم كفار ولكن لما بعد التدليس فيها‬
‫اعتمد عليها كما اعتمد في اللغة على أشأعار العرب وهم كفار لبعد التدليس‬
‫انتهى الخامس إذا ولى المام رجأل كتب له عهدا وأشأهد عليه عدلين فإن لم‬

‫يشهد فهل يلزم الناس طاعته ويجوز لهم العتمادا على الكتاب خلف‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/310‬‬

‫والمذهب أنه ل يجوز اعتمادا مجردا الكتاب من غير إشأهادا ول استفاضة‬
‫الساداس إذا رأى القاضي ورقإة فيها حكمه لرجأل وطالب عنه إمضاءه والعمل‬
‫به ولم يتذكره لم يعتمده قإطع لمكان التزوير وكذا الشاهد ل يشهد بمضمون‬
‫خطه إذا لم يتذكر فلو كان الكتاب محفوظا عنده وبعد احتمال التزوير‬
‫والتحريف كالمحضر والسجل الذي يحتاط فيه فوجأهان الصحيح أيضا أنه ل‬
‫يقضى به ول يشهد ما ل يتذكر بخلف ما تقدم في الرواية لن بابها على‬
‫التوسعة السابع إذا رأى بخط أبيه أن لي على فلن كذا أو أدايت إلى فلن كذا‬
‫قإال الصأحاب فله أن يحلف على الستحقاق والدااء اعتماداا على خط أبيه إذا‬
‫وثق بخطه وأمانته قإال القفال وضابط وثوقإه أن يكون بحيث لو وجأد في تلك‬
‫التذكرة لفلن على كذا ل يجد من نفسه أن يحلف على نفي العلم به بل يؤدايه‬
‫من التركة وفرقإوا بينه وبين القضاء والشهاداة بأن خطرهما عظيم ولنهما‬
‫يتعلقان به ويمكن التذكر فيهما وخط المورث ل يتوقإع فيه يقين فجاز اعتمادا‬
‫الظن فيه حتى لو وجأد ذلك بخط نفسه لم يجز له الحلف حتى يتذكر قإاله في‬
‫الشامل وأقإره في أصأل الروضة في باب القضاء الثامن يجوز العتمادا على‬
‫خط المفتي التاسع قإال الماورداي والروياني لو كتب له في ورقإة بلفظ الحوالة‬

‫ووردات على المكتوب إليه لزمه أدااؤها إذا اعترف بدين الكاتب وأنه خطه وأرادا‬
‫به الحوالة وبدين المكتوب له فإن أنكر شأيئا من ذلك لم يلزمه ومن أصأحابنا‬
‫من ألزمه إذا اعترف بالكتاب والدين اعتماداا على العرف ولتعذر الوصأول إلى‬

‫الراداة العاشأر شأهاداة الشهودا على ما كتب في وصأية لم يطلعا عليها قإال‬
‫الجمهور ل يكفي وفي وجأه يكفي واختاره السبكي الحاداي عشر إذا وجأد مع‬
‫اللقيط رقإعة فيها أن تحته دافينا وأنه له ففي اعتماداها وجأهان أصأحهما عند‬
‫الغزالي نعم والثاني ل وهو الموافق لكلم الكثرين تنبيه حكم الكتابة على‬
‫القرطاس والرق واللوح والرض والنقش على الحجر والخشب واحد ول أثر‬
‫لرسم الحرف على الماء والهواء‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/311‬‬

‫القول في الشأارة الشأارة من الخرس معتبرة وقإائمة مقام عبارة الناطق في‬
‫جأميع العقودا كالبيع والجأارة والهبة والرهن والنكاح والرجأعة والظهار والحلول‬
‫كالطلق والعتاق والبراء وغيرهما كالقإارير والدعاوي واللعان والقذف‬
‫والسلم ويستثنى صأور الولى شأهاداة ل تقبل بالشأارة في الصأح الثانية يمينه‬
‫ل ينعقد بها إل اللعان الثالثة إذا خاطب بالشأارة في الصلة ل تبطل على‬
‫الصحيح الرابعة حلف ل يكلمه فأشأار إليه ل يحنث الخامسة ل يصح إسلم‬

‫الخرس بالشأارة في قإول حتى يصلي بعدها والصحيح صأحته وحمل النص‬
‫المذكور على ما إذا لم تكن الشأارة مفهمة وإذا قإلنا باعتبارها فمنهم من أرادا‬
‫الحكم على إشأارته المفهومة نوى أم ل وعليه البغوى وقإال المام وآخرون‬
‫إشأارته منقسمة إلى صأريحة مغنية عن النية وهي التي يفهم منها المقصودا كل‬
‫واقإف عليها وإلى كناية مفتقرة إلى النية وهي التي تختص بفهم المقصودا بها‬
‫المخصوص بالفطنة والذكاء كذا حكاه في أصأل الروضة والشرحين من غير‬
‫تصريح بترجأيح وجأزم بمقالة المام في المحرر والمنهاج قإال المام ولو بالغ‬
‫في الشأارة ثم اداعى أنه لم يردا الطلق وأفهم هذه الدعوى فهو كما لو فسر‬
‫اللفظ الشائع في الطلق بغيره وسواء في اعتبارها قإدر على الكتابة أم ل كما‬
‫أطلقه الجمهور وصأرح به المام وشأرط المتولي عجزه عن كتابة مفهمة فإن‬
‫قإدر عليها فهي المعتبرة لنها أضبط وينبغي أن يكتب مع ذلك إني قإصدت‬
‫الطلق ونحوه وأما القادار على النطق فإشأارته لغو إل في صأور الولى إشأارة‬
‫الشيخ في رواية الحديث كنطقه وكذا المفتي الثانية أمان الكفار ينعقد‬
‫بالشأارة تغليبا لحقن الدم كأن يشير مسلم إلى كافر فينحاز إلى صأف‬
‫المسلمين وقإال أردانا بالشأارة المان‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/312‬‬

‫الثالثة إذا سلم عليه في الصلة يردا بالشأارة الرابعة قإال أنت طالق وأشأار‬

‫بأصأبعين أو ثلث وقإصد وقإع ما أشأار به فإن قإال مع ذلك هكذا وقإع بل نية ولو‬
‫قإال أنت هكذا ولم يقل طالق ففي تعليق القاضي حسين ل يقع شأيء وفي‬
‫فتاوي القفال إن نوى الطلق طلقت كما أشأار وإن لم ينو أصأل الطلق لم يقع‬
‫شأيء وحكي وجأه أنه يقع ما أشأار من غير نية وما قإاله القفال أظهر ولو قإال‬
‫أنت ولم يزدا وأشأار لم يقع شأيء أصأل لنه ليس من ألفاظ الكنايات فلو اعتبر‬

‫كان اعتبار النية وحدها بل لفظ الخامسة الشأارة بالطلق نية كناية في وجأه‬
‫لكن الصأح خلفه ولو قإال لحدى زوجأتيه أنت طالق وهذه ففي افتقار طلق‬
‫الثانية إلى نية وجأهان ولو قإال امرأتي طالق وأشأار إلى إحداهما ثم قإال أردات‬
‫الخرى قإبل في الصأح الساداسة لو أشأار المحرم إلى صأيد فصيد حرم عليه‬
‫الكل منه لحديث هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها أو أشأار إليها فلو أكل فهل‬
‫يلزمه الجزاء قإولن أظهرهما ل فرع من المشكل ما نقله الرافعي عن التهذيب‬
‫أن ذبيحة الخرس تحل إن كانت له إشأارة مفهمة وإل فقولن كالمجنون والذي‬
‫ينبغي القطع بحل ذبيحته سواء كانت له إشأارة مفهمة أم ل إذ ل مدخل لذلك‬
‫في قإطع الحلقوم والمريء وقإد قإال الشافعي في المختصر ول بأس بذبيحة‬
‫الخرس‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/313‬‬

‫فرع قإال السنوي إشأارة الخرس بالقراءة وهو جأنب كالنطق صأرح به القاضي‬
‫حسين في فتاويه وعموم كلم الرافعي في الصلة يدل عليه وفي المطلب‬
‫ذكروا في صأفة الصلة أو الخرس يجب عليه تحريك لسانه قإال فليحرم عليه‬
‫إذا كان جأنبا تحريك اللسان بالقرآن فرع المعتقل لسانه واسطة بين الناطق‬
‫والخرس فلو أوصأى في هذه الحالة بإشأارة مفهمة أو قإرئ كتاب الوصأية‬
‫فأشأار برأسه أن نعم صأحت فرع اشأترط النطق في المام العظم والقاضي‬
‫والشاهد وفيهما وجأه فرع علق الطلق بمشيئة أخرس فأشأار بالمشيئة وقإع‬
‫فإن كان حال التعليق ناطقا فخرس بعد ذلك ثم أشأار بالمشيئة وقإع أيضا في‬
‫الصأح إقإامة لشأارته مقام النطق المعهودا في حقه ولو أشأار وهو ناطق لم يقع‬
‫على الصأح تنبيه حيث طلبت الشأارة من الناطق وغيره لم يقم مقامها شأيء‬
‫كالشأارة بالمسبحة في التشهد والشأارة إلى الحجر السودا والركن اليماني‬
‫عند العجز عن الستلم قإاعدة إذا اجأتمعت الشأارة والعبارة واختلف موجأبهما‬
‫غلبت الشأارة وفي ذلك فروع منها ما لو قإال أصألي خلف زيد أو على زيد هذا‬
‫فبان عمرا فالصأح الصحة وكذا على هذا الرجأل فبان امرأة ولو قإال زوجأتك‬
‫فلنة هذه وسماها بغير اسمها صأح قإطعا وحكي فيه وجأه ولو قإال زوجأتك هذا‬
‫الغلم وأشأار إلى بنته نقل الروياني عن الصأحاب صأحة النكاح تعويل على‬
‫الشأارة‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/314‬‬

‫ولو قإال زوجأتك هذه العربية فكانت عجمية أو هذه العجوز فكانت شأابة أو هذه‬
‫البيضاء فكانت سودااء أو عكسه وكذا المخالفة في جأميع وجأوه النسب‬
‫والصفات والعلو والنزول ففي صأحة النكاح قإولن والصأح الصحة ولو قإال بعتك‬
‫دااري هذه وحدداها وغلط في حدوداها صأح البيع بخلف ما لو قإال بعتك الدار‬
‫التي في االمحلة الفلنية وحدداها وغلط لن التعويل هناك على الشأارة ولو قإال‬
‫بعتك هذا الفرس فكان بغل أو عكسه فوجأهان والصأح هنا البطلن قإال في‬

‫شأرح المهذب إنما صأحح البطلن هنا تغليبا لختلف غرض المالية وصأحح‬
‫الصحة في الباقإي تغليبا للشأارة وحينئذ فيستثنى هذه الصورة من القاعدة‬
‫ويضم إليها من حلف ل يكلم هذا الصبي فكلمه شأيخا أو ل يأكل هذا الرطب‬
‫فأكله تمرا أو ل يدخل هذه الدار فدخلها عرصأة فالصأح أنه ل يحنث ولو خالعها‬
‫على هذا الثوب الكتان فبان قإطنا أو عكسه فالصأح فسادا الخلع ويرجأع بمهر‬
‫المثل ولو قإال خالعتك على هذا الثوب الهروي أو وهو هروي فبان خلفه صأح‬
‫ول ردا له بخلف مالو قإال على أنه هروي فبان مرويا فإنه يصح ويملكه وله‬
‫الخيار فإن رداه رجأع إلى مهر المثل وفي قإول قإيمته ولو قإال إن أعطيتني هذا‬
‫الثوب وهو هروي فأنت طالق فأعطته فبان مرويا لم يقع الطلق لنه علقه‬
‫بإعطائه بشرط أن يكون هرويا ولم يكن كذلك فكأنه قإال إن كان هرويا ولو‬
‫قإال إن أعطيتني هذا الهروي فأعطته فبان مرويا فوجأهان أحدهما ل تطلق‬
‫تنزيل له على الشأتراط كما سبق والثاني تقع البينونة تغليبا للشأارة قإال‬

‫الرافعي وهذا أشأبه وصأححه في أصأل الروضة ثم فرق بين قإوله وهو هروي في‬
‫إن أعطيتني حيث أفادا الشأتراط فلم يقع الطلق وفي خالعتك حيث لم يفده‬
‫فل ردا له بأنه داخل في إن أعطيتني على كلم غير مستقل فيتقيد بما داخل عليه‬
‫وتمامه بالفراغ من قإوله فأنت طالق‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/315‬‬

‫وأما قإوله خالعتك على هذا الثوب فكلم مستقل فجعل قإوله بعده وهو هروي‬
‫جأملة مستقلة فلم تتقيد بها الولى ولو قإال ل آكل من هذه البقرة وأشأار إلى‬
‫شأاة حنث بأكل لحمها ول تخرج على الخلف في البيع ونحوه لن العقودا يراعى‬
‫فيها شأروط وتقييدات ل تعتبر مثلها في اليمان فاعتبر هنا الشأارة وجأها واحدا‬
‫ولو قإال إن اشأتريت هذه الشاة فلله علي أن أجأعلها أضحية فاشأتراها فوجأهان‬
‫أحدهما ل يجب تغليبا للشأارة فإنه أوجأب المعينة قإبل الملك والثاني يجب تغليبا‬
‫لحكم العبارة فإنه عبارة نذر وهو متعلق بالذمة كما لو قإال إن اشأتريت شأاة‬
‫فلله علي جأعلها أضحية فإنه نذر مضمون في الذمة فإذا اشأترى شأاة لزمه‬
‫جأعلها أضحية القول في الملك وفيه مسائل الولى في تفسيره قإال ابن‬
‫السبكي هو حكم شأرعي بقدر في عين أو منفعة يقتضي تمكن من ينسب إليه‬
‫من انتفاعه والعوض عنه من حديث هو كذلك فقولنا حكم شأرعي لنه يتبع‬
‫السباب الشرعية وقإولنا يقدر لنه يرجأع إلى تعلق إذن الشرع والتعلق عدمي‬
‫ليس وصأفا حقيقيا بل يقدر في العين أو المنفعة عند تحقق السباب المفيدة‬
‫للملك وقإولنا في عين أو منفعة لن المنافع تملك كالعيان وقإولنا يقتضي‬
‫انتفاعه يخرج تصرف القضاة والوصأياء فإنه في أعيان أو منافع ل يقتضي‬
‫انتفاعهم ولنهم ل يتصرفون لنتفاع أنفسهم بل لنتفاع المالكين وقإولنا‬
‫والعوض عنه يخرج الباحات في الضيافات فإن الضيافة مأذون فيها ول تملك‬
‫ويخرج أيضا الختصاص بالمساجأد والربط ومقاعد السواق إذ ل ملك فيها مع‬
‫التمكن من التصرف وقإولنا من حيث هو كذلك إشأارة إلى أنه قإد يتخلف لمانع‬
‫لعرض كالمحجور عليهم لهم الملك وليس لهم التمكن من التصرف لمر‬
‫خارجأي‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/316‬‬

‫الثانية قإال في الكفاية أسباب التملك ثمانية المعاوضات والميراث والهبات‬
‫والوصأايا والوقإف والغنيمة والحياء والصدقإات قإال ابن السبكي وبقيت أسباب‬
‫أخر منها تملك اللقطة بشرطه ومنها داية القتيل يملكها أو ل ثم تنقل لورثته‬
‫على الصأح ومنها الجنين الصأح أنه يملك الغرة ومنها خلط الغاصأب المغصوب‬
‫بماله أو بمال آخر ل يتميز فإنه يوجأب ملكه إياه ومنها الصحيح أن الضيف يملك‬
‫ما يأكله وهل يملك بالوضع بين يديه أو في الفم أو بالخذ أو بالزدارادا يتبين‬
‫حصول الملك قإبيله أوجأه ومنها الوضع بين يدي الزوج المخالع على العطاء‬
‫ومنها ما ذكره الجرجأاني في المعاياة أن السابي إذا وطئ المسبية كان متملكا‬
‫لها وهو غريب عجيب قإلت الخير إن صأح دااخل في الغنيمة والذي قإبله دااخل‬
‫في المعاوضات كسائر صأور الخلع وكذا الصداق وأما مسئلة الضيف فينبغي أن‬
‫يعبر عنها بالباحة لتدخل هي وغيرها من الباحات التي ليست بهبة ول صأدقإة‬
‫ويعبر عن الدية والغرة بالجناية ليشمل أيضا داية الطراف والمنافع والجرح‬
‫والحكومات وقإد قإلت قإديما ‪ %‬وفي الكفاية أسباب التملك خذ ‪ %‬ثمانيا وعليها‬
‫زادا من لحقه ‪ %‬الرث والهبة الحيا الغنيمة والم ‪ %‬عاوضات الوصأايا الوقإف‬
‫والصدقإه ‪ %‬والوضع بين يدي زوج يخالعها ‪ %‬والضيف والخلع للمغصوب‬
‫والسرقإه ‪ %‬كذا الجناية مع تمليك لقطته ‪ %‬والوطء للسبي فيما قإال من‬
‫سبقه ‪ %‬قإلت الخيرة إن صأحت فداخلة ‪ %‬في الغنم والخلع في التعويض‬
‫كالصدقإة ‪ %‬الثالثة قإال العلئي ل يدخل في ملك النسان شأيء بغير اختياره إل‬
‫في الرث اتفاقإا والوصأية إذا قإيل إنها تملك بالموت ل بالقبول والعبد إذا ملك‬
‫شأيئا فإنه يصح قإبوله بغير إذن السيد في أحد الوجأهين فيدخل في ملك السيد‬
‫بغير اختياره وكذلك غلة‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/317‬‬

‫الموقإوف عليه ونصف الصداق إذا طلق قإبل الدخول والمعيب إذا ردا على البائع‬
‫به وأرش الجناية وثمن النقص إذا تملكه الشفيع والمبيع إذا تلف قإبل القبض‬
‫داخل الثمن في ملك المشتري وكذلك بما ملكه من الثمار والماء النابع في‬
‫ملكه وما يسقط فيه من الثلج أو ينبت فيه من الكل ونحوه قإلت وما يقع فيه‬
‫من صأيد وصأار مقدورا عليه بتوحيل وغيره على وجأه والبراء من الدين إذا قإلنا‬
‫إنه تمليك ل يحتاج إلى قإبول في الصأح المنصوص ول يرتد بالردا على الصأح‬
‫في زوائد الروضة الرابعة المبيع ونحوه من المعاوضات يملك بتمام العقد فلو‬
‫كان خيار مجلس أو شأرط فهل الملك في زمن الخيار للبائع استصحابا لما كان‬
‫أو المشرتي لتمام البيع باليجاب والقبول أو موقإوف إن تم البيع بان أنه‬
‫للمشتري من حين العقد وإل فللبائع أقإوال وصأحح الول فيما إذا كان الخيار‬
‫للبائع وحده والثاني إذا كان للمشتري وحده والثالث إذا كان لهما وهذه‬
‫المسئلة من غرائب الفقه فإن لها ثلثة أحوال وفي كل حال ثلثة أقإوال وصأحح‬
‫في كل حال من الثلثة ويقرب منها القإوال في ملك المرتد فالظهر أنه‬

‫موقإوف إن مات مرتدا بان زواله من الرداة وإن أسلم بان أنه لم يزل لن‬
‫بطلن أعماله يتوقإف على موته مرتدا فكذلك ملكه والثاني أنه يزول بنفس‬
‫الرداة لزوال عصمة السلم وقإياسا على النكاح والثالث ل كالزاني المحصن‬
‫قإال الرافعي والخلف في زوال ملكه يجري أيضا في ابتداء التملك إذا اصأطادا‬
‫واحتطب فعلى الزوال ل يدخل في ملكه ول يثبت الملك فيه لهل الفيء بل‬
‫يبقى على الباحة كما ل يملك المحرم الصيد إذا اصأطاداه ويبقى على الباحة‬
‫وعلى مقابله يملكه كالحربي وعلى الوقإف موقإوف ويقرب من ذلك أيضا ملك‬
‫الموصأى له الموصأى به وفيه أقإوال أحدها يملك بالموت والثاني بالقبول‬
‫والملك قإبله للورثة وفي وجأه للميت‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/318‬‬

‫والثالث وهو الظهر موقإوف إن قإبل بان أنه ملكه بالموت وإل بان أنه كان‬
‫للوارث ويقرب من ذلك أيضا الموهوب وفيه أقإوال أظهرها يملك بالقبض وفي‬
‫القديم بالعقد كالمبيع والثالث موقإوف إن قإبضه بان أنه ملكه بالعقد ويقرب‬
‫من ذلك أيضا القإوال في أن الطلق الرجأعي هل يقطع النكاح ففي قإول نعم‬
‫وفي قإول ل وفي قإول موقإوف إن راجأع بان بقاء النكاح وإل بان زواله من حين‬
‫الطلق فوائد الخلف ينبني عليه في المبيع والموصأى به كسب العبد وما في‬
‫معناه كاللبن والبيض والثمرة ومهر الجارية الموطوءة بشبهة وسائر الزوائد‬
‫فهي مملوكة لمن له الملك وموقإوفة عند الوقإف وينبني عليه أيضا النفقة‬
‫والفطرة وسائر المؤن كما صأرح به الرافعي في الموصأى به وابن الرفعة في‬
‫المبيع خلفا لقول الجيلي إنها على قإول الوقإف عليهما أو ينبني على الخلف‬
‫في المرتد صأحة تصرفاته فعلى الزوال ل يصح منه بيع ول شأراء ول إعتاق ول‬
‫وصأية ول غيرها وعلى مقابله هو ممنوع من التصرف محجور عليه كحجر‬
‫المفلس فيصح منه ما يصح من المفلس داون غيره وعلى الوقإف يوقإف كل‬
‫تصرف يحتمل الوقإف كالعتق والتدبير والوصأية ومال يقبله كالبيع والهبة‬
‫والكتابة ونحوها باطلة ول يصح نكاحه ول إنكاحه لسقوط وليته وفي وجأه أنه‬
‫يجوز أن يزوج أمته بناء على بقاء الملك وعلى القإوال كلها يقضى منه داين‬
‫لزمه قإبلها وقإال الصأطخري ل بناء على الزوال وينفق عليه منه وفي وجأه ل‬
‫بناء على الزوال وينفق على زوجأات وقإف نكاحهن وقإريب ويقضي منه غرامة‬
‫ما أتلفه في الرداة وفي وجأه ل بناء على الزوال‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/319‬‬

‫تنبيه داخل فيما ذكرناه أول الجأارة فتملك الجأرة أيضا بنفس العقد سواء كانت‬
‫معينة أو في الذمة كما صأرح به القاضي حسين وغيره ويملك المستأجأر‬
‫المنفعة في الحال أيضا وتحدث على ملكه وفي البحر وجأه غريب أنها تحدث‬
‫على ملك المؤجأر وبنى على ذلك إجأارة العين من مؤجأرها بعد القبض فإن قإلنا‬
‫تحدث على ملك المؤجأر لم يجز لئل يؤداي إلى أنه يملك منفعة ملكه كما ل‬

‫يتزوج بأمته وإن قإلنا يحدث على ملك المستأجأر جأاز فصل وفيما يملك به‬
‫القرض قإولن مستنبطان ل منصوصأان أظهرهما بالقبض والثاني بالتصرف قإال‬
‫الرافعي ومعناه أنه إذا تصرف تبين ثبوت ملكه قإبله كذا جأزم به وفي البسيط‬
‫وجأه أنه يستند الملك إلى العقد قإلت فعلى هذا فيه أيضا ثلثة أقإوال ثالثها‬
‫الوقإف فإن تصرف بان أنه ملكه بالعقد وإل فل ثم المرادا كل تصرف يزيل‬
‫الملك وقإيل يتعلق بالرقإبة وقإيل يستدعي الملك وقإيل يمنع رجأوع البائع عند‬
‫الفلس والواهب فعلى الوجأه يكفي البيع والهبة والعتاق والتلف ول يكفي‬
‫الرهن والتزويج والجأارة والطحن والخبز والذبح على الول ويكفي ما سوى‬
‫الجأارة على الثاني وما سوى الرهن على الثالث فصل يملك العامل حصته في‬
‫المساقإاة بالظهور على المذهب وفي القراض قإولن أحدهما كذلك والظهر‬
‫بالقسمة والفرق أن الربح في القراض وقإاية لرأس المال بخلف الثمرة‬
‫وينبني على القولين الزكاة فعلى الثاني يلزم المالك زكاة الجميع فإن أخرجأها‬
‫من ماله حسبت من الربح وعلى الول يلزم المالك زكاة رأس المال وحصته‬
‫من الربح ويلزم العامل زكاة حصته للخلطة‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/320‬‬

‫ولو كان في المال جأارية فوطئها العامل وأحبلها فعلى الثاني ل يثبت الستيلدا‬
‫وعلى الول يثبت في نصيبه ويقوم عليه الباقإي إن كان موسرا فصل ما يملك‬
‫بالحياء باب واسع والكتاب الخامس به أجأدر فصل في الملك في رقإبة‬
‫الموقإوف أقإوال أصأحها أنه انتقل إلى الله والثاني أنه للموقإوف عليه والثالث‬
‫باق على ملك الواقإف وقإيل إن كان الوقإف على معين فهو ملكه قإطعا فصل‬
‫داية القتل هل تثبت لورثته ابتداء عقب هلك المقتول أو بقدر داخولها في ملكه‬
‫في آخر جأزء من حياته ثم تنتقل إلى الورثة قإولن أظهرهما الثاني قإال الرافعي‬
‫لنها تنفذ منها وصأاياه ودايونه ولو كانت للورثة لم يكن كذلك قإال الشيخ برهان‬
‫الدين بن الفركاح وكلمه يقتضي التفاق على أنه يقضى منها الديون والوصأايا‬
‫وفي البيان أن الشيخ أبا إسحاق صأرح بذلك أي التفاق وأن الذي يقتضي‬
‫المذهب أنه ينبني على القولين متى تجب الدية ومن الفروع المبنية عليهما‬
‫مالو أذن له في قإتله فقتله أو في قإطعه فسرى فإن قإلنا يجب للورثة ابتداء‬
‫وجأبت الدية وإل فل ولو جأنى المرهون على نفس من يرثه السيد خطأ أو عفا‬
‫على مال فإن قإلنا يجب للورثة ابتداء لم يثبت مال فيبقى رهنا وإل فوجأهان‬
‫يجريان فيما لو جأنى على طرفه وانتقل إلى سيده بالرث وقإد نقل في الشرح‬
‫والروضة أن أصأحهما عند الصيدلني والمام أنه ل يثبت كما ل يثبت ابتداء وأن‬
‫العراقإيين قإطعوا بالثبوت ويباع فيه وصأحح الرافعي في النكاح الثاني وفي‬
‫الشرح الصغير الول‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/321‬‬

‫فصل ويملك الرث بمجردا الموت ولو كان على التركة داين على الصحيح‬
‫والقديم أن الدين يمنع انتقال التركة إلى ملك الوارث وهل يمنع انتقال قإدره أو‬
‫كلها قإولن في الشرح بل ترجأيح وينبني على القولين مالو حدث في التركة‬
‫زوائد فعلى الصحيح ل يتعلق بها حتى الغرماء وعلى الخر يتعلق وينبني عليهما‬
‫أيضا مسئلة وقإعت في أيام ابن عدلن وابن اللبان وابن القماخ والسبكي‬
‫والسنكلوي وابن الكتاني وابن النصاري وابن البلغيائي وهي مالو كان الدين‬
‫للوارث فهل يسقط منه بقدر ما يلزمه أدااؤه من ذلك الدين لو كان لجأنبي حتى‬
‫لو كان جأائزا والدين بقدر التركة سقط كله فأفتى جأماعة بأن ل سقوط وبأنه‬
‫أخذ التركة إرثا والدين باق في ذمة الميت لن التركة داخلت في ملكه بمجردا‬
‫الموت إذ الدين ل يمنع الرث فل يثبت له في مكله شأيء وأفتى جأماعة‬
‫بالسقوط وقإالوا إنه يؤثر في نقصان مجموع المأخوذ فيكون أخذ قإدر الدين عن‬
‫داينه ل إرثا والباقإي إرث وهؤلء استندوا إلى تقديم الدين على الرث مع القول‬
‫بأنه يمنع الرث وأفتى السبكي بالسقوط وعدم التأثير بالنقصان وألف في ذلك‬
‫كتابا سماه ) منية الباحث عن داين الوارث ( ولخصه في فتاويه فقال يسقط‬
‫من داين الوارث ما يلزمه أدااؤه من ذلك الدين لو كان لجأنبي وهو نسبة إرثه‬
‫من الدين إن لم يزدا الدين على التركة ومما يلزم الورثة أدااؤه منه إن زادا‬
‫ويرجأع على بقية الورثة ببقية ما يجب أدااؤه منه على قإدر حصصهم وقإد يقضى‬
‫المر إلى التقاص إذا كان الدين لوارثين فإذا كان الوارث حائزا أو ل داين لغيره‬
‫وداينه مساو للتركة أو أقإل سقط وإن زادا سقط مقدارها ويبقى الزائد ويأخذ‬
‫التركة في الحوال إرثا ويقدر أنه أخذها داينا لن جأهة الملك أقإوى ول يتوقإف‬
‫على شأيء وجأهة الدين تتوقإف على إقإباض أو تعويض وهما متعذران لن التركة‬
‫ملكه لكنا نقدر أحدهما وإل لما برئت ذمة الميت تقديرا محضا ل وجأودا له ولو‬
‫كان مع الدين الحائز داين أجأنبي قإدرنا الدينين الجأنبيين فما خص داين الوارث‬
‫سقط واستقر نظيره كدينارين له وداينار لجأنبي والتركة دايناران فله داينار وثلث‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/322‬‬

‫إرثا وسقط نظيره وبقي له في ذمة الميت ثلثا داينار ويأخذ الجأنبي ثلثي داينار‬
‫ويبقى له ثلث داينار ولو كان الوارث ثنين لحدهما دايناران ولخر داينار فلصاحب‬
‫الدينارين من دايناره الموروث ثلثاه ومن داينار أخيه ثلثه والثلث الباقإي من‬
‫دايناره مقاصأص به أخاه فيجتمع له داينار وثلث ولخيه ثلثان ومجموعهما دايناران‬
‫وهو اللزم لهما لن الذي يلزم الورثة أدااؤه أقإل المرين من الدين ومقدار‬
‫التركة ولو كان زوجأة وأخ والتركة أربعون والصداق عشرة فلها عشرة إرثا‬
‫وسبعة ونصف من نصيب الخ داينا وسقط لها دايناران ونصف نظير ربع إرثها‬
‫ازداحم عليه جأهتا الرث والدين ولو قإلنا ان السبعة ونصفا من أصأل التركة‬
‫لسقط ربعها المختص بها وهلم جأرا إلى أن ل يبقى شأيء ولنه لو عادا له ثلثة‬
‫أرباع الثنين ونصف لكان بغير سبب ولزادا إرثه ونقص إرثها عما هو لها وقإد بان‬
‫بهذا أنه ل يختلف المأخوذ وسواء أعطيت الدين أو ل أم بعد القسمة والحاصأل‬
‫لها على التقديرين سبعة عشر ونصف والطريق الول هو الذي عليه عمل‬
‫الناس وهو أوضح وأسهل يتمشى على قإول من يقول إن التركة ل تنتقل قإبل‬
‫وفاء الدين والطريق الثاني أداق وهو مبني على أن التركة تنتقل قإبل وفاء‬

‫الدين وهو الصحيح ويترتب عليه أنه ل يجوز لها أن تدعي ول تحلف إل على‬
‫النصف والربع وكذا ل تتعوض ول تقبض ول تبرئ إل من ذلك قإال وأما ما زادا‬
‫على قإدر التركة فل يسقط ومن تخيل ذلك فهو غالط فإن قإلت ما اداعيته من‬
‫السقوط ل بد فيه من الستنادا إلى شأيء من كلم الصأحاب وإل فقد ظن بعض‬
‫الناس أن بالسقوط يتفاوت المأخوذ وظن آخرون أن ل سقوط أصأل قإلت أما‬
‫من ظن أن ل سقوط أصأل فكلمه متجه إذا قإلنا التركة ل تنتقل فإن قإلنا‬
‫بالنتقال فل وأما من ظن التفاوت فليس بشيء وأما كلم الصأحاب الدال على‬
‫ما قإلناه ففي موضعين أحدهما في الجراح إذا خلف زوجأته حامل وأخا لب‬
‫وعبدا فجنى عليها فأجأهضت قإالوا يسقط من حق كل واحد من الغرة ما يقابل‬
‫ملكه لنه ل يثبت للنسان على ملكه حق‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/323‬‬

‫وذكروا طريقين في كيفية السقوط أحدهما طريقة المام والرافعي أنه يسقط‬
‫نصيب الخ كله لنه أقإل من ملكه ومن نصيب الم ما يقابل ملكها وهو الربع‬
‫ويبقى لها نصف سدس الغرة يرجأع به على الصأح وأصأحهما طريقة الغزالي أنه‬
‫يسقط من حقها من الغرة ربعه لنه المقابل لملكها ومن حقه ثلثة أرباعه‬
‫ويبقى لها سدس الغرة ولها عليه نصف سدسها والواجأب في الفداء أقإل‬
‫المرين وربما ل تفي حصتها بأرشأها وتفي حصته بأرشأه فإذا سلمت تعطل عليه‬
‫ما زادا ولم يتعطل عليها مثاله الغرة ستون وقإيمة العبد عشرون وسلما ضاع‬
‫عليه خمسة وصأار له خمسة ولها خمسة عشر الموضع الثاني في الجأارة آجأر‬
‫داارا من ابنه بأجأرة قإبضها واستنفقها ومات عقب ذلك عنه وعن ابن آخر وقإلنا‬
‫تنفسخ الجأارة في نصيب المستأجأر فمقتضى النفساخ فيه الرجأوع بنصف‬
‫الجأرة يسقط منه نسبة إرثه وهو الربع ويرجأع على أخيه بالربع في هذين‬
‫الموضعين يؤخذ ما ذكرناه من السقوط انتهى كلم السبكي في فتاويه فصل‬
‫يملك الصداق بالعقد ل أعلم في ذلك خلف عندنا فلو مات أو أفلس وعليه‬
‫صأداق لزوجأة داخل بها وصأداق لخرى لم يدخل بها لم يقدم المدخول بها بل‬
‫يستويان كما أفتيت به تخريجا من هذه القاعدة وأما النصف العائد بالطلق‬
‫ففيه أوجأه أصأحها أنه يملكه بنفس الطلق والثاني أنه ل يملكه إل باختيار‬
‫التملك والثالث ل يملك إل بقضاء القاضي وينبني على الوجأه الزوائد الحاداثة‬
‫بعد الطلق فصل في ملك الغانمين الغنيمة أوجأه أصأحها ل يملكون إل بالقسمة‬
‫أو اختيار التملك لنهم لو ملكوا لم يصح إعراضهم ول إبطال حقهم عن نوع بغير‬
‫رضاهم‬
‫____________________‬

‫) ‪(1/324‬‬

‫ول شأك أن للمام أن يخص كل طائفة بنوع من المال والثاني يملكون بالحيازة‬
‫والستيلء التام لن الستيلء على ما ليس بمعصوم من المال سبب للملك‬
‫ولن ملك الكفار زال بالستيلء ولم لم يملكوا لزال الملك إلى غير مالك لكنه‬

‫ملك ضعيف يسقط بالعراض الثالث موقإوف إن سلمت الغنيمة حتى قإسموها‬
‫بان أنهم ملكوا بالستيلء وإن تلفت أو أعرضوا تبينا عدم الملك وحينئذ فهذه‬
‫المسئلة من نظائر المسائل المتقدمة المسئلة الخامسة في الستقرار يستقر‬
‫الملك في المبيع ونحوه من المسلم فيه والمصالح عليه والصداق المعين‬
‫بالتسليم وتستقر الجأرة في الجأارة بالستيفاء وبقبض العين المستأجأرة‬
‫وإمساكها حتى مضت مدة الجأارة أو مدة إمكان السير إلى الموضع الذي‬
‫استأجأر للركوب إليه وإن ل