نرشنلل ص الاستحسان عند الحنفية وتطبيقو في عقد البيع )دراسة تٖليلية مقارنة( قدمت ىذه الرسالة استكمالا ت١تطلبات نيل درجة ات١اجستتَ الشريعة الإسلبمية جامعة سوراكرتا المحمدية Al-Istihsan According To Madzhab Hanafiya And It’s Application In The Contract Of Sa
نص لل شر
ااستحسان ع د الح فية وتطبيق في عقد البيع
( دراسة ليلية مقارنة أ
قدمت ذم الرسالة استكماا تطلبات نيل درجة ا اجست ي الشريعة اإسامية
إعداد الطالب :
زين المتقين
رقم القيد O000000039 :
بإشراف :
الدكتور مد مع دين اه
صص الفق وأصول برنامج ماجست الشريعة اإسامية جامعة سوراكرتا احمدية
الس ة 3399 :ـ \ 2032م
ملخص البحث
ااستحسان ع د ا فية وتطبيق ي عقد البيع( دراسة ليلية مقارنة أ
زين ا تق O0000000039 :
ااستحسان ل م زلت ي التشريع ويلعب دورا كب ا ي مواكبة ا حكام ال أخفق القياس ي
حلها ,ومع أن دار حول ااستحسان معارك طاح ة .ومن الفقهاء الذين يأخذون ااستحسان م
ا فية ,و ؤاء ع د م الراعة ي توظيف ااستحسان ل كث من ال وازل الفقهية ال أخفق
القياس ي حلها ,فهو يلعب دورا كب ا ي ا سائل ا عاصرة وخاصة ما يتعلق بعقد البيع.
اتبعت ي ذ الدراسة ا هج ا واري ,مستعما أسلوب ا قارنة ب ا ذا ب ا ربعة فقط ,وا هج
التحليلي حيث أفكك ا سألة وأب أدلتها ومآخذ الفقهاء فيها ,م أقوم بال قد والتقوم عن طريق الردود
وا جوبة ,وأختم بال جيح الذي يصاحب ااست باط إن أمك ذلك
أخ ا توصل الباحث إ ال تائج ،ومن أمها معرفة مواقف ا فية الذين قال بااستحسان
واإمام الشافعي الذي م يقل بذلك ,وا وازنة ب ااستحسان والقياس من جهة ,وب
ااستحسان وغ من ا دلة من جهة أخرى ,وطريقة توظيف ااستحسان ح يكون وسيلة
لاجتهاد وخاصة ي ا سائل ا عاصرة .
الكلمات الرئيسية :ااستحسان ,الح فية ,عقد البيع ,ااختاف .
ب
Abstract
AL-ISTIHSAN ACCORDING TO MADZHAB HANAFIYA AND
IT’S APPLICATION IN THE CONTRACT OF SALE
(Comparative Study)
ZAINAL MUTAQIN : O000070039
“Istihsan” has special position in Islam law and play an important role to
solve all stors of laws when “ Qiyas” can’t be used . Although, a ser ios
debating about istihsan’s definition and a problem abaut permission to use
istuhsan becomes the basic of the low, but finally, they agree with this
function however they have different understanding.
The group of “ulama” that practice “ Istihsan” is Hanaiya seet, they have
very good ability in practice istihsan o for solve many lows of fiqih
temporary that can’t be qiyas do, especially on baying and selling problem.
Istihsan be legal basic for keeping human rights in economic activity.
So, That Istihsan is keep this “ Syari’at” be able to legal basic that
appropriated the times.
As the result, the writer finds the different between madzhab Hanafiya and
syafiiya about Istihsan , and how to use it to contract of sale.
Key word : Al-Istihsan, Al-hanafiyyah, Aqdul bai’, Ikhtila
ج
مقدمة البحث
ا مد ه رب العا
,وصلى اه وسلم وبارك على سيدنا مد ا بعوث رمة للعا
,وعلى آل
وأصحاب الطيب ,ومن تبعهم بإحسان إ يوم الدين ,وبعد :
رجت من مدرسة ال بوة طائفة من اجتهدين استفادت من الطة الرسول صلى اه علي وسلم
ومابسة الوحي وأسباب نزول ,وحسن فهم ال صوص وإدراك ا قاصد ,فاجتهد ي حياة الرسول صلى اه
علي وسلم وبعد ,وم هم طبقة توزعت ي ا مصار تفق ال اس ي الدين ,وع هم تلقي جيل التابع ,
فأدى ا مانة وتواصلت حركة ااجتهاد بعد م ,وظهر ا ئمة مؤسسو ا ذا ب التشريعية ,وأخذ ع هم
تاميذ م ,الذين كان م هم ا عروفون بااجتهاد ا قيد ا لتزمون بأصول أئمتهم ,وعلي أيديهم استبحر
التفريع ,فكونت ثورة ائلة من ا حكام ورثتها ا جيال ا والية ال ظهرت فيها فئات من الفقهاء ,قامت
بالت قيح الفقهي وخدمت الفق خدمة جليلة ,وألفت في ما ا صى من ا ؤلفات م ا ج مت وعة ,وواكبت
عملها ذا حركة تقعيد القواعد الفقهية ومع ال ظائر ا تشاهة ,وحركة إثراء علم أصول الفق وت ظيم قواعد
والتخريج عليها.
فااجتهاد متواصل عر العصور اإسامية ,و ا يأ لاجتهاد تواصل أصول الشرعية ,تلك ا صول ال
يعتمد ا كل تهد است باط ا حكام الشرعية ,ي مصادر ا حكام .
وإن من أبرز ا صول ال قام عليها الفق اإسامي ااستحسان ,ومع أن دار حول ااستحسان
معارك طاح ة ,فمن الفقهاء من يأخذ ب ,وم هم من يبطل ويرفض إا أن ي ال هاية استغلظ واستوى
على سوق .
1
ومن الفقهاء الذين يأخذون ااستحسان و اإمام أبو ح يفة وعلماء مذ ب ,ع د م الراعة ي
توظيف ااستحسان ل كث من ا سائل الفقهية ال أخفق القياس ي حلها ,ومن ذ ا سائل عقود
البيع ,فااستحسان يلعب دورا كب ا ي ذ ا سألة ويكون حص ا فظ أموال ال اس ليحقق مقصدا
شرعيا .م ابد أن نسلك م ا جهم ي تلك ا سائل ا يعطي دربة على فهم طريقة تفك م ,و ييز
أساليبهم ,وبالتا التدرب على الس على خطا م ,وااقتداء هم .
م هج البحث
.1اتبعت ي ذ الدراسة ا هج ا واري ,مستعما أسلوب ا قارنة ب ا ذا ب ا ربعة فقط ,
وا هج التحليلي حيث أفكك ا سألة وأب أدلتها ومآخذ الفقهاء فيها ,م أقوم بال قد والتقوم عن
طريق الردود وا جوبة ,وأختم بال جيح الذي يصاحب ااست باط إن أمك ذلك .
.2ي توثيق ا وامش السفلية ك ت أذكر اسم صاحب ا صدر كاما ي أول مرة يرد فيها فقط م أذكر
اسم الكتاب كاما كذلك ،فإذا ذكرت للمرة الثانية اقتصرت على ذكر اسم الكتاب تصرا دون
ذكر اسم مؤلف ،إا اذا خشي وقوع لبس ي معرفت اش اك مع غ من ا صادر ي ااسم فك ت
اذكر اسم صاحب أيضا كااحكام ل مدي وااحكام ابن حزم.
.3أما ي فهرس ا راجع فك ت أذكر ا ؤلف باسم شهرت مثل ابن قدامة م اذكر ام الكامل م اسم
مؤلَف .
فإن ااستحسان ل م زلت ي التشريع ويلعب دورا كب ا ي مواكبة ا حكام ال أخفق القياس ي حلها ,
فالعلماء تلفون في ,فم هم من يأخذ ب وم هم من م يأخذ ب فالذين أخذوا ب وبرعوا ي توظيف –
خاصة ي باب ا عاملة -ا فية ,ففي ذ الرسالة نشا د وناحظ حقيقة اختاف العلماء في براعت
ا فية ي توظيف ي باب عقد البيع الذي يتعلق معاملة ا الية.
2
البحث وال تائج
الفصل اأول :ااستحسان وحقيقت
المبحث اأول :حقيقة ااستحسان وضوابط وأنواع
المطلب اأول :تعريف ااستحسان لغة واصطاحا
ااستحسان على وزن استفعال و و مأخوذ من ا سن ,والقبح ضد ونقيض ,أما تعريف ااستحسان
اصطاحا لقد تباي ت تعريفات العلماء ا فية لاستحسان ,وذلك هم عروا عن مصطلح ااستحسان
ي ثاثة معان رئيسية ,ي أن ترجيح دليل لدليل ,أو أن الدليل الذي عارض القياس ,أو أن القياس
ا في .
المطلب الثاني :ضوابط ااستحسان
ومن ا دير بالذكر أن ا فية م يفردوا ضوابط ااستحسان بالبحث ,ها معلومة لديهم بالبدا ة ,ولكن
كن للباحث استقراؤ ا من خال ما كتبو ي الفروع وا صول ل جد أها ستة ضوابط رئيسية :
الضابط ا ول :أن يكون ا كم ااستحساي ققا قاصد الشريعة العامة:
الضابط الثاي :أن يكون للحكم ا ستحسن س د شرعي:
الضابط الثالث :أن ا يعارض ا كم ااستحساي أصا من أصول الشريعة ,أو نصا كما من الكتاب
والس ة ا توابرة ,أو ما و معلوم من الدين بالضرورة.
الضابط الرابع :أن يُعمل بااستحسان إذا كان ي تطبيق ا كم الشرعي بعد عن مقاصد الشريعة
الضابط ا امس :أن يكون ا ستحسن و اجتهد
3
الضابط السادس :أا يؤدي ا كم ا ستحسن إ ذريعة فساد
المطلب الثالث :أنواع ااستحسان
على الرغم من اختاف االعبارات ا فية ي تعريف ااستحسان إا أن ا نلحظ أها متفقة ي أنواع .فقد
قسم ا فية ااستحسان إ أربة أنواع :
ال وع ا ول :استحسان بال ص :و و نوع من ااستحسان تقطع في ا سألة ااستحسانية عن نظائر ا
القياسية بسبب ورود ال ص فيها
ال وع الثاي :استحسان ااماع :و نوع من ااستحسان تقطع في ا سالة ااستحسانية عن نظائر ا
القياسية ,بسبب وجود ااماع.
ال وع الثالث :استحسان الضرورة :و و نوع من ااستحسان تقطع في ا سألة ااستحسانية عن نظائر ا
القياسية للضرورة أو للحاجة
ال وع الرابع :استحسان القياس :و نوع من ااستحسان تقطع في ا سألة ااستحسانية عن نظائر ا
القياسية الظا رة ,وتلحق ب ظائر قياسية خفية
المبحث الثاني :مواقف اأصوليين من ااستحسان
ا طلب ا ول :حجية ااستحسان ع د ا صولي
اختلف ا صوليون ي حجية ااستحسان على ثاثة أقوال:
القول ا ول :أن دليل شرعي شرعي يعمل ب ,ويعتمد علي ,وب قال ا فية ,وا لكية ,وا ابلة .
القول الثاي :أن ليس دليا شرعيا وا يصح العمل ب ,وا ااعتماد علي ,و و ما ذ ب إلي اإمام
الشافعي
4
القول الثالث :أن ليس دليا مستقا ب فس ,بل و تابع لغ من ا دلة الشرعية ا عترة ,وب قال
الشوكاي .
المطلب الثاني :حقيقة الخاف في ااستحسان بين اأصوليين
ا اف ب ا صولي ي حجية ااستحسان خاف لفظي ا حقيقي .و ذا ما قرر ا صوليون من
مذ ب اإمام الشافعي .و و أنكر نوع من أنواع ااستحسان ما استحسان العادة واستحسان ا صلحة
,و ا م تكن ذ ا نواع متمايزة ي عصر ,حيث كان يُكتفى بذكر حكم ا سألة ,وااستدال إلي
بقو م " :استحسانا " أبطل الشافعي ااستحسان ملة ,فخاف ي ذين ال وع خاف حقيقي ,أما
سائر ا نواع فا خاف للشافعي فيما سواء ميت استحسانا أو غ ذلك ,أي أن خاف فيها لفظي.
الفصل الثاني :لمحة موجزة عن أبي ح يفة
أبو ح يفة أو أبو ح يفة ال عمان أو نعمان بن ثابت بن زوطا بن مرزبان ا ولود س ة 08ـ
بالكوفة و و عري ااصل واكد ذلك الدكتور ناجي معروف حيث قال أن اامام أبو ح يفة من اعام
العراق تعود أصول إ عرب العراق الذين استوط وا قبل اإسام .وال كانت آنذاك حاضرة من حواضر
العلم ،وج لقات الفق وا ديث والقراءات واللغة والعلوم ،و تلئ مساجد ا بشيوخ العلم وأئمت ،وي
ذ ا دي ة قضى ال عمان معظم حيات متعلماً وعا اً ،وتردد ي صبا الباكر بعد أن حفظ القرآن على ذ
ا لقات ،لك كان م صرفاً إ مه ة التجارة مع أبي ،فلما رآ عامر الشعي الفقي الكب و ح ما في من
ايل الذكاء ورجاحة العقل أوصا مجالسة العلماء وال ظر.
5
الفصل الثالث :تطبيق ااستحسان في عقود البيع
المبحث اأول :الشروط المقترنة بعقد البيع ع د اأح اف
أوا :تعريف الشرط المقترن بعقد البيع
و االتزام ي التصرف القو ا يستلزم ذلك التصرف ي حالة إطاق
ثانيا :خصائص الشرط المقترن بعقد البيع
من خصائص الشرط ا ق ن بعقد البيع ي ما يلي .:و التزام زائد عن أصل العقد ,التزام زائد عن
مقتضى العقد ,يب
ذا الشرط على أمر مستقبلي غ قائم ي ل العقد ,إمكانية وقوع ذا الشرط
ثالثا :موقف الفقهاء من الشرط المقترنة بعقد البيع
نقسم مذا ب الفقهاء من الشروط ا ق نة بالعقد إ مذ ب اث
:
المذ ب اأول :ذ ب ا فية وا الكية والشافعية إ أن ا صل ي الشروط ا ق نة بالعقد ا ظر وا ع
،ودليلهم على ذلك ما روا أبو ح يفة عن عمرو بن شعيب عن أبي عن جد أن رسول اه صلى اه علي
وسلم هى عن بيع وشرط
المذ ب الثاني :ذ ب ا ابلة إ أن ا صل ي الشروط ا ق نة بالعقد اإباحة ،ويستث من ذلك كل
شرط قام الدليل على حرمت ،أو كان م اقضا قتضى العقد ،وا شك أن الشرط إذا كان م اقضا قتضى
العقد ،فهو الف للشرع ؛ ن الشرع و الذي وضع لكل عقد مقتضا .ودليلهم على أصلهم :أن
رسول اه صلى اه علي وسلم قال " :الصلح جائز ب ا سلم إا صلحا حرم حاا ،أو أحل حراما
،وا سلمون على شروطهم إا شرطا حرم حاا ،أو أحل حراما.
6
المطلب الثاني :الشرط الذي ا يقتضي عقد البيع ،لكن جرى ب العرف
أوا -الشراء بشرط إيصال السلعة إلى المكان الذي يحدد المشتري
اختلف الفقهاء ي ذ ا سألة على مذ ب :
المذ ب اأول :ويرى أصحاب فساد العقد هذا الشرط مطلقا ،وإلي ذ ب الشافعية ،و مد بن ا سن
من ا فية .
المذ ب الثاني :ويرى أصحاب جواز العقد هذا الشرط ،لكن وضع كل م هم للجواز قيدا ،فإن ِ
أمل
القيد فسد العقد ،وإلي ذ ب الشيخان من ا فية ( إن كان ا تعاقدان داخل ا صرأ ،وا الكية إن م
يش ط الضمان على البائع ،وا ابلة إن كان ا كان معلوما .
الراجح و ما ذ ب إلي القائلون واز أن يش ط ا ش ي إيصال السلعة إ ا كان الذي دد
ولو خارج ا صر ،وبشرط الضمان على ا ش ي ،وذلك ا يلي:
أوا :إن عمدة ا دلة ع د من قال بعدم جواز اش اط إيصال السلعة إ ا كان الذي دد
ا ش ي و :ما روي عن رسول اه صلى اه علي وسلم أن " هى عن بيع وشرط" .وإذا تأمل ا ما
قال العلماء ي س د ذا ا ديث علم ا أن أحسن ما قيل في :إن حسن ،على الرغم من طعن كث
م هم في .وإذا قورن ذا ا ديث الشريف ديث ال هي عن شرط ي بيع ،والذي يفيد جواز الشرط
ي البيع ،علم ا أن حديث ال هي عن الشرط " حسن صحيح " ،فا يقوى ا ديث ا ول على
معارضت ،ذا من حيث درجة كل حديث.
7
المطلب الثاني -الشراء بشرط ترك الثمر المت ا ي على الشجر
اختلف الفقهاء ي ذ ا سألة على مذ ب :
المذ ب اأول :ويرى أصحاب فساد العقد هذا الشرط ،وإلي ذ ب :الشيخان من ا فية ( اإمام أبو
ح يفة ،واإمام أبو يوسف
المذ ب الثاني :ويرى أصحاب صحة ذا الشرط ،وصحة عقد البيع ب ،وإلي ذ ب :ا الكية ،
والشافعية ،وا ابلة ،و مد بن ا سن الشيباي من ا فية .
وب اء علي :
أرى تصحيح بيع الثمر الذي بدا صاح مطلقا ن العرف كما و معلوم ي كث من الباد أن يش ي
التاجر ( دوريان أو م غا أوالع ب غ ما أ مجرد بدو صاحها من ا زارع ،م ي كها على الشجر ح
موعد قطفها ،مش طا ذلك ي بعض ا حيان أو غ مش ط ،وي حالة عدم ااش اط ا يطالب ا ش ي
بقطف ما اش ا قبل موعد القطف ا تعارف علي ،وقد يكون ذا عرفا عاما أو خاصا ،وإذا عرف ا أن
العرف العام معتر ع د ا فية ي صيص ال ص ،والعرف ا اص معتر وإن خالف ظا ر الرواية ي
ا ذ ب ،حكم بتصحيح ذا البيع ع د ا فية كما و ع د ا مهور ،وقواعد ا فية ا تأبا .
المطلب الثالث -الشرط الذي ا يقتضي عقد البيع ،ولك مائم للعقد
أ -اشتراط البائع أن يعطي المشتري بالثمن ر ا معيّ ا أو غير معين
اختلف الفقهاء ي ذلك :
أوا -ا فية :و شرط ا يقتضي العقد ،لك مائم للعقد ؛ ن مقرر كم العقد من حيث ا ع
مؤكد إيا .
8
ثانيا -ا الكية :و شرط ا يقتضي عقد البيع وا ي افي ،بل يعود على البيع مصلحة.
ثالثا -الشافعية :و شرط ا يقتضي العقد ،لكن في مصلحة ،وا اجة تدعو إلي .
رابعا :ا ابلة :و شرط غ م اف قتضى العقد ،بل في مصلحت .
الترجيح:
بعد استعراض ما ذ ب إلي الفقهاء ي حكم ذ ا سألة ،وما استدلوا ب على ما ذ بوا إلي ،فإن ي جح
في ظري ما ذ ب إلي القائلون بعدم جواز اش اط الر ن غ ا ع ( أي إطاق شرط الر ن أ ي عقد البيع
،وذلك ا يلي:
أوا -إن عمدة ا الكية ي أن ال هي عن بيع وشرط ا يت اول شرط الر ن ي عقد البيع و عدم م افات
قتضى العقد ؛ ن في مصلحة تعود على العقد .وإذا تأمل ا شرط الر ن غ ا ع ( و و ر ن الثقة أ
د أن ا قق مقتضى العقد ؛ ن يوقع ا رهن ي خطر عدم التمكن من ااستيفاء
ثانيا -إن بعض السلع تتذبذب أسعار ا من يوم إ آخر ,وي ارتفاعها واخفاضها خسارة
على البائع أو ا ش ي ،وبيان :
إن ا ش ي إن م يقدم ر ن الثقة ح اخفض سعر ا بيع ،اضطر البائع إ بيعها بثمن أقل من ا ول ،
حال إلغاء البيع ا ول ،و ذا تفويت لربح كان يرجو ،فإن م البيع ا ول خسر ا ش ي ر ا كان يأمل ؛
ن الصفقة ت بسعر مرتفع قبل ا بوط وقد لزم البيع.
ب – اشتراط البائع أن يقدم المشتري بالثمن كفيا حاضرا
9
إذا باع التاجر سلعت بثمن مؤجل ،واش ط على ا ش ي أن يقدم بالثمن كفيا حاضرا كي يضمن حق
ويوثق ،فقد اتفق الفقهاء على جواز ذا الشرط إذا كان الكفيل حاضرا ي اجلس ،ووافق على كفالة
ا ش ي.
ونخلص من ذ المسالة ما يلي:
أوا -إن حضور الكفيل لس العقد ا نزاع ي جواز ع د ا مهور ،أما ا فية فقد اش طو لصحة شرط
الكفالة
ثانيا -إن ا اف ب الفقهاء يظهر ي صورت :
الصورة ا و :إذا اش ط الكفيل وم يكن حاضرا ي لس العقد ،وم تعيي بااسم وال سب
الصورة الثانية :إذا اش ط الكفيل وم يكن حاضرا أو معي ا ،صحت ذ الصورة ع د ا الكية فقط ؛ هم
وزون أن يكون الكفيل غ مع ،كما جوزوا أن يكون الر ن غ مع لذات الدليل الذي مر مع ا .
المبحث الثاني :تطبيقات ااستحسان في بعض عقود البيع الخاصة
المطلب اأول -عقد السلم
أوا :تعريف عقد السلم ومشروعيت
إن السلم ي اللغة كالسلف وزنا ومع
.ومي سلما :لتسليم رأس ا ال ي اجلس ،وسلفا ؛ لتقدم .
والسلم لغة أ ل ا جاز ،والسلف لغة أ ل العراق .أما ي ااصطاح فإن تعريفات ا ذا ب ا ربعة لعقد
السلم متفقة على أن عقد السلم و عقد بيع يعجل في تسليم الثمن ،ويؤخر في تسليم ا ثمن.
10
إن عقد السلم قد ثبت بالكتاب والس ة واإماع ،فمشروعيت ا مراء فيها ب أ ل ا ذا ب:
أما الكتاب :فقول تعا " :ياأيها الذين آم وا إذا تداي تم بدين إ أجل مسمى فاكتبو
وأما الس ة :فما روا ابن عباس رضي اه ع هما أن قال :قدم ال ي صلى اه علي وسلم ا دي ة و م
يسلفون بالتمر الس ت والثاث ،فقال " :من أسلف ي شيء :ففي كيل معلوم ،ووزن معلوم ،إ أجل
معلوم "
وأما اإماع :فقد نقل ابن ا ذر وابن قدامة ا قدسي اإماع على جواز عقد السلم .
وا فى أن مشروعيت ع د ا مهور ثبتت بال ص ابتداء ،بي ما د أن ا فية يصرحون بأن ثبت
استحسانا على خاف القياس.
المطلب الثاني :عقد ااستص اع ،وتكييف الفقهي
أوا -تعريف ااستص اع
أ -تعريف ااستص اع لغة واصطاحا
يقال ي اللغة :استص ع الشيء أي دعا إ ص ع ،والص اعة :حرفة الصانع ،وعمل :
الص عة وااستص اع ي ااصطاح و"عقد مقاولة مع أ ل الص عة على أن يعمل شيئا " ويقال للعامل
:صانع ،وللمش ي :مستص ع ،وللشيء :مص وع.
ثانيا -مشروعية عقد ااستص اع
اختلف في العلماء ولكن الراجح ي نظري أن مشروع.
11
المطلب الثالث :عقد بيع الوفاء.
أوا :تعريف بيع الوفاء ،و تكييف الفقهي.
أ -تعريف بيع الوفاء
و البيع بشرط أن البائع م ر د الثمن ير د ا ش ي إلي ا بيع
صورت :أن يبيع احتاج إ ال قد عقارا ع د بألف دي ار ،على أن إذا رد على ا ش ي الثمن ،رد
ا ش ي علي العقار.
ب .حكم بيع الوفاء
الراجح بطان ذا العقد ،وذلك ا يلي :إذا كانت ا اجة ي الداعية إ مثل ذا العقد ،فإي ا
أرا ا متحققة ،وذلك ن ي الشريعة حلوا أخرى تعا قضية ا صول على ا ال ،مع ضمان حق
الدائن.
ال تائج والتوصيات
إن من أ م ال تائج ال توصل إليها الباحث:
أوا -إن اختاف فقهاء ا فية ي تعريف ااستحسان نابع من تطور ذا ا صطلح عر
العصور وا زم ة ،و و أمر طبيعي ،ومع ذلك ظل لاستحسان مع واحد ،وإن اختلفت
العبارات ي وصف مع ا .
12
ثانيا -إن ا قصود بالقياس الظا ر إذا جعل مقابا للقياس ا في القيا س ا صو ،أما إذا جعل مقابا
للدليل فا قصود م القواعد العامة ،وا صول الكلية.
ثالثا -إن مبدأ ااستحسان من حيث كون استث اء من دليل بدليل ل اتفاق ب ا ئمة.
رابعا -إن معارضة اإمام الشافعي لاستحسان ت صب على استحسان العادة ،واستحسان
ا صلحة.
خامسا -إن استحسان العرف ،واستحسان الضرورة وا اجة ،من أ م أنواع ااستحسان ؛ ها ح
اجتهد قدرة على مواكبة روح العصر.
سادسا -إن ماكان راجحا ع د ا فية من أحكام استحسانية ليس بالضرورة أن تظل كذلك ي
زمان ا ،خصوصا تلك ال ب يت على العرف أو ا اجة ،فإهما يتغ ان.
سابعا -إن ااستحسان وإن كان حكم راجحا ي ا ذ ب ا في – إا فيما ندر – إا أن قد
يكون مرجوحا ع د معارضة أدلة أصحاب ا ذا ب ا خرى.
ثام ا -تلتقي أحكام ا فية ااستحسانية مع أحكام غ م من ا ذا ب ،وإن م يكن مأخذ م فيها
ااستحسان ،و ذا دليل على مصداقية ذا الدليل.
وإن من أ م التوصيات التي يوصي بها الباحث:
أوا -أن تعمق دراسة ااستحسان ي الكليات الشرعية ،خصوصا ي مرحلة الدراسات العليا
ثانيا -أن صص اضرات وأ اث حول كث من ا سائل ااستحسانية ال ب يت على
13
العرف أو ا اجة أو ا صلحة ،وم تعد كذلك ؛ ها ب أن يعاد ال ظر ي أحكامها.
وي ا تام ا أقول إي قد عصمت من الزلل ،ولك أجهدت نفسي على قدر طاق لعلي أوفق
للصواب ،فما كان في من صواب فمن اه ،وما كان في من خطأ فم ،واستغفر اه .فهو خ مسؤول
وأكرم مأمول.
14
المراجع والمصادر
.3اآمدي ،علي بن مد ) ت : 631ـ ( .اإحكام ي أصول ا حكام 2 ،م ،
مؤسسة ا لي ،القا رة 3390 ،م.
.2ا نصاري ،عبد العلي مد بن نظام الدين ( ت 3302:ـأ .فواتح الرموت شرح
مسلم الثبوت 2 ،م ،دار ا رقم ب وت.
.9ابن أم ا اج ،مد بن مد ( ت 903:ـأ .التقرير والتحب ،ط ،3دار الفكر
،ب وت 3339 ،م.
.3ا ردبيلي ،يوسف (ت 033:ـأ .ا نوار عمال ا برار 2 ،م ،مؤسسة ا لي
وشركا 3393م، .
.5البصري ،مد بن علي الطيب (ت 399:ـأ .ا عتمد ،ط 3، 2م ،دار الكتب
العلمية ،ب وت 3399 ،م.
.9البخاري ،عبدالعزيز بن أمد ( ت 090:ـأ .كشف ا سرار ،ط 9، 3م ،دار
الكتاب العري ،ب وت 3330 ،م.
.0البزدوي ،علي بن مد (ت 302:ـأ .أصول البزدوي ،على امش كشف
ا سرار.
15
.9البخاري ،مد بن إماعيل (ت 259:ـأ .صحيح البخاري ،ط 3 ، 39م ،
ا طبعة ا ية 3933 ،م ،على امش فتح الباري.
.3البوطي ،مد سعيد رمضان ( 3339مأ .ضوابط ا صلحة ي الشريعة اإسامية
،ط 2،3م ،ب وت :مؤسسة الرسالة.
.30
البغا ،مصطفى ديب ( 3339مأ .أثر ا دلة ا ختلف فيها ي الفق
اإسامي ،ط3م ، 2دمشق :دار القلم ، .
.33
البابري ،مد بن مود .شرح الع اية على ا داية ،على امش فتح القدير.
.32
البكري ،عبد ا ليل العطا ( 3339مأ .الوشاح على نور اإيضاح ،ط ، 3
2م ،دمشق :دار ال عمان.
.39
البهوي ،م صور بن يونس ( ت 3053:ـأ .الروض ا ربع شرح زاد ا ستق ع
3 ،م ،دار ا رقم ،ب وت ،د.ت
.33
البهوي ،م صور بن يونس (ت 3053:ـأ .كشاف الق اع 9 ،م ،مكتبة
ال صر ا ديثة ،الرياض ،د.ت.
.35
ابن بدران ،عبد القادر الدمشقي (ت 3939:ـأ .ا دخل إ مذ ب ا مام
أمد بن ح بل ،ط 2 ، 3م ،قيق :د .عبداه ال كي ،مؤسسة الرسالة ،ب وت ،
3393م
16
.39
الب اي ،عبدالرمن بن جاد اه (ت 3339:ـأ .حاشية الب اي على شرح
احلي ،مطبوع مع شرح احلي.
.30
ال مذي ،مد بن عيسى (ت 203:ـأ .س ن ال مذي ،ط 3 ، 3م ،
دار إحياء ال اث العري ،ب وت 2000 ،م.
.39
التفتازاي ،مسعود بن عمر (ت 032:ـأ .التلويح على التوضيح 3 ،م ،
مد علي صبيح ،القا رة 3350 ،م.
.33
آل تيمية ،عبد السام بن عبد اه(ت 592:ـأ وولد عبد ا ليم (ت :
992ـأ ،وحفيد أمد (ت 020:ـأ .ا سودة ي أصول الفق 3 ،م ،قيق :
مد يي الدين عبد ا ميد ،مطبعة ا دي ،القا رة 3399 ،م.
ا صاص ،أمد بن علي الرازي (ت 900:ـأ .الفصول ي ا صول ،ط 3 ، 2م
،دار الكتب العلمية ،ب وت 2000 ،م.
17
ااستحسان ع د الح فية وتطبيق في عقد البيع
( دراسة ليلية مقارنة أ
قدمت ذم الرسالة استكماا تطلبات نيل درجة ا اجست ي الشريعة اإسامية
إعداد الطالب :
زين المتقين
رقم القيد O000000039 :
بإشراف :
الدكتور مد مع دين اه
صص الفق وأصول برنامج ماجست الشريعة اإسامية جامعة سوراكرتا احمدية
الس ة 3399 :ـ \ 2032م
ملخص البحث
ااستحسان ع د ا فية وتطبيق ي عقد البيع( دراسة ليلية مقارنة أ
زين ا تق O0000000039 :
ااستحسان ل م زلت ي التشريع ويلعب دورا كب ا ي مواكبة ا حكام ال أخفق القياس ي
حلها ,ومع أن دار حول ااستحسان معارك طاح ة .ومن الفقهاء الذين يأخذون ااستحسان م
ا فية ,و ؤاء ع د م الراعة ي توظيف ااستحسان ل كث من ال وازل الفقهية ال أخفق
القياس ي حلها ,فهو يلعب دورا كب ا ي ا سائل ا عاصرة وخاصة ما يتعلق بعقد البيع.
اتبعت ي ذ الدراسة ا هج ا واري ,مستعما أسلوب ا قارنة ب ا ذا ب ا ربعة فقط ,وا هج
التحليلي حيث أفكك ا سألة وأب أدلتها ومآخذ الفقهاء فيها ,م أقوم بال قد والتقوم عن طريق الردود
وا جوبة ,وأختم بال جيح الذي يصاحب ااست باط إن أمك ذلك
أخ ا توصل الباحث إ ال تائج ،ومن أمها معرفة مواقف ا فية الذين قال بااستحسان
واإمام الشافعي الذي م يقل بذلك ,وا وازنة ب ااستحسان والقياس من جهة ,وب
ااستحسان وغ من ا دلة من جهة أخرى ,وطريقة توظيف ااستحسان ح يكون وسيلة
لاجتهاد وخاصة ي ا سائل ا عاصرة .
الكلمات الرئيسية :ااستحسان ,الح فية ,عقد البيع ,ااختاف .
ب
Abstract
AL-ISTIHSAN ACCORDING TO MADZHAB HANAFIYA AND
IT’S APPLICATION IN THE CONTRACT OF SALE
(Comparative Study)
ZAINAL MUTAQIN : O000070039
“Istihsan” has special position in Islam law and play an important role to
solve all stors of laws when “ Qiyas” can’t be used . Although, a ser ios
debating about istihsan’s definition and a problem abaut permission to use
istuhsan becomes the basic of the low, but finally, they agree with this
function however they have different understanding.
The group of “ulama” that practice “ Istihsan” is Hanaiya seet, they have
very good ability in practice istihsan o for solve many lows of fiqih
temporary that can’t be qiyas do, especially on baying and selling problem.
Istihsan be legal basic for keeping human rights in economic activity.
So, That Istihsan is keep this “ Syari’at” be able to legal basic that
appropriated the times.
As the result, the writer finds the different between madzhab Hanafiya and
syafiiya about Istihsan , and how to use it to contract of sale.
Key word : Al-Istihsan, Al-hanafiyyah, Aqdul bai’, Ikhtila
ج
مقدمة البحث
ا مد ه رب العا
,وصلى اه وسلم وبارك على سيدنا مد ا بعوث رمة للعا
,وعلى آل
وأصحاب الطيب ,ومن تبعهم بإحسان إ يوم الدين ,وبعد :
رجت من مدرسة ال بوة طائفة من اجتهدين استفادت من الطة الرسول صلى اه علي وسلم
ومابسة الوحي وأسباب نزول ,وحسن فهم ال صوص وإدراك ا قاصد ,فاجتهد ي حياة الرسول صلى اه
علي وسلم وبعد ,وم هم طبقة توزعت ي ا مصار تفق ال اس ي الدين ,وع هم تلقي جيل التابع ,
فأدى ا مانة وتواصلت حركة ااجتهاد بعد م ,وظهر ا ئمة مؤسسو ا ذا ب التشريعية ,وأخذ ع هم
تاميذ م ,الذين كان م هم ا عروفون بااجتهاد ا قيد ا لتزمون بأصول أئمتهم ,وعلي أيديهم استبحر
التفريع ,فكونت ثورة ائلة من ا حكام ورثتها ا جيال ا والية ال ظهرت فيها فئات من الفقهاء ,قامت
بالت قيح الفقهي وخدمت الفق خدمة جليلة ,وألفت في ما ا صى من ا ؤلفات م ا ج مت وعة ,وواكبت
عملها ذا حركة تقعيد القواعد الفقهية ومع ال ظائر ا تشاهة ,وحركة إثراء علم أصول الفق وت ظيم قواعد
والتخريج عليها.
فااجتهاد متواصل عر العصور اإسامية ,و ا يأ لاجتهاد تواصل أصول الشرعية ,تلك ا صول ال
يعتمد ا كل تهد است باط ا حكام الشرعية ,ي مصادر ا حكام .
وإن من أبرز ا صول ال قام عليها الفق اإسامي ااستحسان ,ومع أن دار حول ااستحسان
معارك طاح ة ,فمن الفقهاء من يأخذ ب ,وم هم من يبطل ويرفض إا أن ي ال هاية استغلظ واستوى
على سوق .
1
ومن الفقهاء الذين يأخذون ااستحسان و اإمام أبو ح يفة وعلماء مذ ب ,ع د م الراعة ي
توظيف ااستحسان ل كث من ا سائل الفقهية ال أخفق القياس ي حلها ,ومن ذ ا سائل عقود
البيع ,فااستحسان يلعب دورا كب ا ي ذ ا سألة ويكون حص ا فظ أموال ال اس ليحقق مقصدا
شرعيا .م ابد أن نسلك م ا جهم ي تلك ا سائل ا يعطي دربة على فهم طريقة تفك م ,و ييز
أساليبهم ,وبالتا التدرب على الس على خطا م ,وااقتداء هم .
م هج البحث
.1اتبعت ي ذ الدراسة ا هج ا واري ,مستعما أسلوب ا قارنة ب ا ذا ب ا ربعة فقط ,
وا هج التحليلي حيث أفكك ا سألة وأب أدلتها ومآخذ الفقهاء فيها ,م أقوم بال قد والتقوم عن
طريق الردود وا جوبة ,وأختم بال جيح الذي يصاحب ااست باط إن أمك ذلك .
.2ي توثيق ا وامش السفلية ك ت أذكر اسم صاحب ا صدر كاما ي أول مرة يرد فيها فقط م أذكر
اسم الكتاب كاما كذلك ،فإذا ذكرت للمرة الثانية اقتصرت على ذكر اسم الكتاب تصرا دون
ذكر اسم مؤلف ،إا اذا خشي وقوع لبس ي معرفت اش اك مع غ من ا صادر ي ااسم فك ت
اذكر اسم صاحب أيضا كااحكام ل مدي وااحكام ابن حزم.
.3أما ي فهرس ا راجع فك ت أذكر ا ؤلف باسم شهرت مثل ابن قدامة م اذكر ام الكامل م اسم
مؤلَف .
فإن ااستحسان ل م زلت ي التشريع ويلعب دورا كب ا ي مواكبة ا حكام ال أخفق القياس ي حلها ,
فالعلماء تلفون في ,فم هم من يأخذ ب وم هم من م يأخذ ب فالذين أخذوا ب وبرعوا ي توظيف –
خاصة ي باب ا عاملة -ا فية ,ففي ذ الرسالة نشا د وناحظ حقيقة اختاف العلماء في براعت
ا فية ي توظيف ي باب عقد البيع الذي يتعلق معاملة ا الية.
2
البحث وال تائج
الفصل اأول :ااستحسان وحقيقت
المبحث اأول :حقيقة ااستحسان وضوابط وأنواع
المطلب اأول :تعريف ااستحسان لغة واصطاحا
ااستحسان على وزن استفعال و و مأخوذ من ا سن ,والقبح ضد ونقيض ,أما تعريف ااستحسان
اصطاحا لقد تباي ت تعريفات العلماء ا فية لاستحسان ,وذلك هم عروا عن مصطلح ااستحسان
ي ثاثة معان رئيسية ,ي أن ترجيح دليل لدليل ,أو أن الدليل الذي عارض القياس ,أو أن القياس
ا في .
المطلب الثاني :ضوابط ااستحسان
ومن ا دير بالذكر أن ا فية م يفردوا ضوابط ااستحسان بالبحث ,ها معلومة لديهم بالبدا ة ,ولكن
كن للباحث استقراؤ ا من خال ما كتبو ي الفروع وا صول ل جد أها ستة ضوابط رئيسية :
الضابط ا ول :أن يكون ا كم ااستحساي ققا قاصد الشريعة العامة:
الضابط الثاي :أن يكون للحكم ا ستحسن س د شرعي:
الضابط الثالث :أن ا يعارض ا كم ااستحساي أصا من أصول الشريعة ,أو نصا كما من الكتاب
والس ة ا توابرة ,أو ما و معلوم من الدين بالضرورة.
الضابط الرابع :أن يُعمل بااستحسان إذا كان ي تطبيق ا كم الشرعي بعد عن مقاصد الشريعة
الضابط ا امس :أن يكون ا ستحسن و اجتهد
3
الضابط السادس :أا يؤدي ا كم ا ستحسن إ ذريعة فساد
المطلب الثالث :أنواع ااستحسان
على الرغم من اختاف االعبارات ا فية ي تعريف ااستحسان إا أن ا نلحظ أها متفقة ي أنواع .فقد
قسم ا فية ااستحسان إ أربة أنواع :
ال وع ا ول :استحسان بال ص :و و نوع من ااستحسان تقطع في ا سألة ااستحسانية عن نظائر ا
القياسية بسبب ورود ال ص فيها
ال وع الثاي :استحسان ااماع :و نوع من ااستحسان تقطع في ا سالة ااستحسانية عن نظائر ا
القياسية ,بسبب وجود ااماع.
ال وع الثالث :استحسان الضرورة :و و نوع من ااستحسان تقطع في ا سألة ااستحسانية عن نظائر ا
القياسية للضرورة أو للحاجة
ال وع الرابع :استحسان القياس :و نوع من ااستحسان تقطع في ا سألة ااستحسانية عن نظائر ا
القياسية الظا رة ,وتلحق ب ظائر قياسية خفية
المبحث الثاني :مواقف اأصوليين من ااستحسان
ا طلب ا ول :حجية ااستحسان ع د ا صولي
اختلف ا صوليون ي حجية ااستحسان على ثاثة أقوال:
القول ا ول :أن دليل شرعي شرعي يعمل ب ,ويعتمد علي ,وب قال ا فية ,وا لكية ,وا ابلة .
القول الثاي :أن ليس دليا شرعيا وا يصح العمل ب ,وا ااعتماد علي ,و و ما ذ ب إلي اإمام
الشافعي
4
القول الثالث :أن ليس دليا مستقا ب فس ,بل و تابع لغ من ا دلة الشرعية ا عترة ,وب قال
الشوكاي .
المطلب الثاني :حقيقة الخاف في ااستحسان بين اأصوليين
ا اف ب ا صولي ي حجية ااستحسان خاف لفظي ا حقيقي .و ذا ما قرر ا صوليون من
مذ ب اإمام الشافعي .و و أنكر نوع من أنواع ااستحسان ما استحسان العادة واستحسان ا صلحة
,و ا م تكن ذ ا نواع متمايزة ي عصر ,حيث كان يُكتفى بذكر حكم ا سألة ,وااستدال إلي
بقو م " :استحسانا " أبطل الشافعي ااستحسان ملة ,فخاف ي ذين ال وع خاف حقيقي ,أما
سائر ا نواع فا خاف للشافعي فيما سواء ميت استحسانا أو غ ذلك ,أي أن خاف فيها لفظي.
الفصل الثاني :لمحة موجزة عن أبي ح يفة
أبو ح يفة أو أبو ح يفة ال عمان أو نعمان بن ثابت بن زوطا بن مرزبان ا ولود س ة 08ـ
بالكوفة و و عري ااصل واكد ذلك الدكتور ناجي معروف حيث قال أن اامام أبو ح يفة من اعام
العراق تعود أصول إ عرب العراق الذين استوط وا قبل اإسام .وال كانت آنذاك حاضرة من حواضر
العلم ،وج لقات الفق وا ديث والقراءات واللغة والعلوم ،و تلئ مساجد ا بشيوخ العلم وأئمت ،وي
ذ ا دي ة قضى ال عمان معظم حيات متعلماً وعا اً ،وتردد ي صبا الباكر بعد أن حفظ القرآن على ذ
ا لقات ،لك كان م صرفاً إ مه ة التجارة مع أبي ،فلما رآ عامر الشعي الفقي الكب و ح ما في من
ايل الذكاء ورجاحة العقل أوصا مجالسة العلماء وال ظر.
5
الفصل الثالث :تطبيق ااستحسان في عقود البيع
المبحث اأول :الشروط المقترنة بعقد البيع ع د اأح اف
أوا :تعريف الشرط المقترن بعقد البيع
و االتزام ي التصرف القو ا يستلزم ذلك التصرف ي حالة إطاق
ثانيا :خصائص الشرط المقترن بعقد البيع
من خصائص الشرط ا ق ن بعقد البيع ي ما يلي .:و التزام زائد عن أصل العقد ,التزام زائد عن
مقتضى العقد ,يب
ذا الشرط على أمر مستقبلي غ قائم ي ل العقد ,إمكانية وقوع ذا الشرط
ثالثا :موقف الفقهاء من الشرط المقترنة بعقد البيع
نقسم مذا ب الفقهاء من الشروط ا ق نة بالعقد إ مذ ب اث
:
المذ ب اأول :ذ ب ا فية وا الكية والشافعية إ أن ا صل ي الشروط ا ق نة بالعقد ا ظر وا ع
،ودليلهم على ذلك ما روا أبو ح يفة عن عمرو بن شعيب عن أبي عن جد أن رسول اه صلى اه علي
وسلم هى عن بيع وشرط
المذ ب الثاني :ذ ب ا ابلة إ أن ا صل ي الشروط ا ق نة بالعقد اإباحة ،ويستث من ذلك كل
شرط قام الدليل على حرمت ،أو كان م اقضا قتضى العقد ،وا شك أن الشرط إذا كان م اقضا قتضى
العقد ،فهو الف للشرع ؛ ن الشرع و الذي وضع لكل عقد مقتضا .ودليلهم على أصلهم :أن
رسول اه صلى اه علي وسلم قال " :الصلح جائز ب ا سلم إا صلحا حرم حاا ،أو أحل حراما
،وا سلمون على شروطهم إا شرطا حرم حاا ،أو أحل حراما.
6
المطلب الثاني :الشرط الذي ا يقتضي عقد البيع ،لكن جرى ب العرف
أوا -الشراء بشرط إيصال السلعة إلى المكان الذي يحدد المشتري
اختلف الفقهاء ي ذ ا سألة على مذ ب :
المذ ب اأول :ويرى أصحاب فساد العقد هذا الشرط مطلقا ،وإلي ذ ب الشافعية ،و مد بن ا سن
من ا فية .
المذ ب الثاني :ويرى أصحاب جواز العقد هذا الشرط ،لكن وضع كل م هم للجواز قيدا ،فإن ِ
أمل
القيد فسد العقد ،وإلي ذ ب الشيخان من ا فية ( إن كان ا تعاقدان داخل ا صرأ ،وا الكية إن م
يش ط الضمان على البائع ،وا ابلة إن كان ا كان معلوما .
الراجح و ما ذ ب إلي القائلون واز أن يش ط ا ش ي إيصال السلعة إ ا كان الذي دد
ولو خارج ا صر ،وبشرط الضمان على ا ش ي ،وذلك ا يلي:
أوا :إن عمدة ا دلة ع د من قال بعدم جواز اش اط إيصال السلعة إ ا كان الذي دد
ا ش ي و :ما روي عن رسول اه صلى اه علي وسلم أن " هى عن بيع وشرط" .وإذا تأمل ا ما
قال العلماء ي س د ذا ا ديث علم ا أن أحسن ما قيل في :إن حسن ،على الرغم من طعن كث
م هم في .وإذا قورن ذا ا ديث الشريف ديث ال هي عن شرط ي بيع ،والذي يفيد جواز الشرط
ي البيع ،علم ا أن حديث ال هي عن الشرط " حسن صحيح " ،فا يقوى ا ديث ا ول على
معارضت ،ذا من حيث درجة كل حديث.
7
المطلب الثاني -الشراء بشرط ترك الثمر المت ا ي على الشجر
اختلف الفقهاء ي ذ ا سألة على مذ ب :
المذ ب اأول :ويرى أصحاب فساد العقد هذا الشرط ،وإلي ذ ب :الشيخان من ا فية ( اإمام أبو
ح يفة ،واإمام أبو يوسف
المذ ب الثاني :ويرى أصحاب صحة ذا الشرط ،وصحة عقد البيع ب ،وإلي ذ ب :ا الكية ،
والشافعية ،وا ابلة ،و مد بن ا سن الشيباي من ا فية .
وب اء علي :
أرى تصحيح بيع الثمر الذي بدا صاح مطلقا ن العرف كما و معلوم ي كث من الباد أن يش ي
التاجر ( دوريان أو م غا أوالع ب غ ما أ مجرد بدو صاحها من ا زارع ،م ي كها على الشجر ح
موعد قطفها ،مش طا ذلك ي بعض ا حيان أو غ مش ط ،وي حالة عدم ااش اط ا يطالب ا ش ي
بقطف ما اش ا قبل موعد القطف ا تعارف علي ،وقد يكون ذا عرفا عاما أو خاصا ،وإذا عرف ا أن
العرف العام معتر ع د ا فية ي صيص ال ص ،والعرف ا اص معتر وإن خالف ظا ر الرواية ي
ا ذ ب ،حكم بتصحيح ذا البيع ع د ا فية كما و ع د ا مهور ،وقواعد ا فية ا تأبا .
المطلب الثالث -الشرط الذي ا يقتضي عقد البيع ،ولك مائم للعقد
أ -اشتراط البائع أن يعطي المشتري بالثمن ر ا معيّ ا أو غير معين
اختلف الفقهاء ي ذلك :
أوا -ا فية :و شرط ا يقتضي العقد ،لك مائم للعقد ؛ ن مقرر كم العقد من حيث ا ع
مؤكد إيا .
8
ثانيا -ا الكية :و شرط ا يقتضي عقد البيع وا ي افي ،بل يعود على البيع مصلحة.
ثالثا -الشافعية :و شرط ا يقتضي العقد ،لكن في مصلحة ،وا اجة تدعو إلي .
رابعا :ا ابلة :و شرط غ م اف قتضى العقد ،بل في مصلحت .
الترجيح:
بعد استعراض ما ذ ب إلي الفقهاء ي حكم ذ ا سألة ،وما استدلوا ب على ما ذ بوا إلي ،فإن ي جح
في ظري ما ذ ب إلي القائلون بعدم جواز اش اط الر ن غ ا ع ( أي إطاق شرط الر ن أ ي عقد البيع
،وذلك ا يلي:
أوا -إن عمدة ا الكية ي أن ال هي عن بيع وشرط ا يت اول شرط الر ن ي عقد البيع و عدم م افات
قتضى العقد ؛ ن في مصلحة تعود على العقد .وإذا تأمل ا شرط الر ن غ ا ع ( و و ر ن الثقة أ
د أن ا قق مقتضى العقد ؛ ن يوقع ا رهن ي خطر عدم التمكن من ااستيفاء
ثانيا -إن بعض السلع تتذبذب أسعار ا من يوم إ آخر ,وي ارتفاعها واخفاضها خسارة
على البائع أو ا ش ي ،وبيان :
إن ا ش ي إن م يقدم ر ن الثقة ح اخفض سعر ا بيع ،اضطر البائع إ بيعها بثمن أقل من ا ول ،
حال إلغاء البيع ا ول ،و ذا تفويت لربح كان يرجو ،فإن م البيع ا ول خسر ا ش ي ر ا كان يأمل ؛
ن الصفقة ت بسعر مرتفع قبل ا بوط وقد لزم البيع.
ب – اشتراط البائع أن يقدم المشتري بالثمن كفيا حاضرا
9
إذا باع التاجر سلعت بثمن مؤجل ،واش ط على ا ش ي أن يقدم بالثمن كفيا حاضرا كي يضمن حق
ويوثق ،فقد اتفق الفقهاء على جواز ذا الشرط إذا كان الكفيل حاضرا ي اجلس ،ووافق على كفالة
ا ش ي.
ونخلص من ذ المسالة ما يلي:
أوا -إن حضور الكفيل لس العقد ا نزاع ي جواز ع د ا مهور ،أما ا فية فقد اش طو لصحة شرط
الكفالة
ثانيا -إن ا اف ب الفقهاء يظهر ي صورت :
الصورة ا و :إذا اش ط الكفيل وم يكن حاضرا ي لس العقد ،وم تعيي بااسم وال سب
الصورة الثانية :إذا اش ط الكفيل وم يكن حاضرا أو معي ا ،صحت ذ الصورة ع د ا الكية فقط ؛ هم
وزون أن يكون الكفيل غ مع ،كما جوزوا أن يكون الر ن غ مع لذات الدليل الذي مر مع ا .
المبحث الثاني :تطبيقات ااستحسان في بعض عقود البيع الخاصة
المطلب اأول -عقد السلم
أوا :تعريف عقد السلم ومشروعيت
إن السلم ي اللغة كالسلف وزنا ومع
.ومي سلما :لتسليم رأس ا ال ي اجلس ،وسلفا ؛ لتقدم .
والسلم لغة أ ل ا جاز ،والسلف لغة أ ل العراق .أما ي ااصطاح فإن تعريفات ا ذا ب ا ربعة لعقد
السلم متفقة على أن عقد السلم و عقد بيع يعجل في تسليم الثمن ،ويؤخر في تسليم ا ثمن.
10
إن عقد السلم قد ثبت بالكتاب والس ة واإماع ،فمشروعيت ا مراء فيها ب أ ل ا ذا ب:
أما الكتاب :فقول تعا " :ياأيها الذين آم وا إذا تداي تم بدين إ أجل مسمى فاكتبو
وأما الس ة :فما روا ابن عباس رضي اه ع هما أن قال :قدم ال ي صلى اه علي وسلم ا دي ة و م
يسلفون بالتمر الس ت والثاث ،فقال " :من أسلف ي شيء :ففي كيل معلوم ،ووزن معلوم ،إ أجل
معلوم "
وأما اإماع :فقد نقل ابن ا ذر وابن قدامة ا قدسي اإماع على جواز عقد السلم .
وا فى أن مشروعيت ع د ا مهور ثبتت بال ص ابتداء ،بي ما د أن ا فية يصرحون بأن ثبت
استحسانا على خاف القياس.
المطلب الثاني :عقد ااستص اع ،وتكييف الفقهي
أوا -تعريف ااستص اع
أ -تعريف ااستص اع لغة واصطاحا
يقال ي اللغة :استص ع الشيء أي دعا إ ص ع ،والص اعة :حرفة الصانع ،وعمل :
الص عة وااستص اع ي ااصطاح و"عقد مقاولة مع أ ل الص عة على أن يعمل شيئا " ويقال للعامل
:صانع ،وللمش ي :مستص ع ،وللشيء :مص وع.
ثانيا -مشروعية عقد ااستص اع
اختلف في العلماء ولكن الراجح ي نظري أن مشروع.
11
المطلب الثالث :عقد بيع الوفاء.
أوا :تعريف بيع الوفاء ،و تكييف الفقهي.
أ -تعريف بيع الوفاء
و البيع بشرط أن البائع م ر د الثمن ير د ا ش ي إلي ا بيع
صورت :أن يبيع احتاج إ ال قد عقارا ع د بألف دي ار ،على أن إذا رد على ا ش ي الثمن ،رد
ا ش ي علي العقار.
ب .حكم بيع الوفاء
الراجح بطان ذا العقد ،وذلك ا يلي :إذا كانت ا اجة ي الداعية إ مثل ذا العقد ،فإي ا
أرا ا متحققة ،وذلك ن ي الشريعة حلوا أخرى تعا قضية ا صول على ا ال ،مع ضمان حق
الدائن.
ال تائج والتوصيات
إن من أ م ال تائج ال توصل إليها الباحث:
أوا -إن اختاف فقهاء ا فية ي تعريف ااستحسان نابع من تطور ذا ا صطلح عر
العصور وا زم ة ،و و أمر طبيعي ،ومع ذلك ظل لاستحسان مع واحد ،وإن اختلفت
العبارات ي وصف مع ا .
12
ثانيا -إن ا قصود بالقياس الظا ر إذا جعل مقابا للقياس ا في القيا س ا صو ،أما إذا جعل مقابا
للدليل فا قصود م القواعد العامة ،وا صول الكلية.
ثالثا -إن مبدأ ااستحسان من حيث كون استث اء من دليل بدليل ل اتفاق ب ا ئمة.
رابعا -إن معارضة اإمام الشافعي لاستحسان ت صب على استحسان العادة ،واستحسان
ا صلحة.
خامسا -إن استحسان العرف ،واستحسان الضرورة وا اجة ،من أ م أنواع ااستحسان ؛ ها ح
اجتهد قدرة على مواكبة روح العصر.
سادسا -إن ماكان راجحا ع د ا فية من أحكام استحسانية ليس بالضرورة أن تظل كذلك ي
زمان ا ،خصوصا تلك ال ب يت على العرف أو ا اجة ،فإهما يتغ ان.
سابعا -إن ااستحسان وإن كان حكم راجحا ي ا ذ ب ا في – إا فيما ندر – إا أن قد
يكون مرجوحا ع د معارضة أدلة أصحاب ا ذا ب ا خرى.
ثام ا -تلتقي أحكام ا فية ااستحسانية مع أحكام غ م من ا ذا ب ،وإن م يكن مأخذ م فيها
ااستحسان ،و ذا دليل على مصداقية ذا الدليل.
وإن من أ م التوصيات التي يوصي بها الباحث:
أوا -أن تعمق دراسة ااستحسان ي الكليات الشرعية ،خصوصا ي مرحلة الدراسات العليا
ثانيا -أن صص اضرات وأ اث حول كث من ا سائل ااستحسانية ال ب يت على
13
العرف أو ا اجة أو ا صلحة ،وم تعد كذلك ؛ ها ب أن يعاد ال ظر ي أحكامها.
وي ا تام ا أقول إي قد عصمت من الزلل ،ولك أجهدت نفسي على قدر طاق لعلي أوفق
للصواب ،فما كان في من صواب فمن اه ،وما كان في من خطأ فم ،واستغفر اه .فهو خ مسؤول
وأكرم مأمول.
14
المراجع والمصادر
.3اآمدي ،علي بن مد ) ت : 631ـ ( .اإحكام ي أصول ا حكام 2 ،م ،
مؤسسة ا لي ،القا رة 3390 ،م.
.2ا نصاري ،عبد العلي مد بن نظام الدين ( ت 3302:ـأ .فواتح الرموت شرح
مسلم الثبوت 2 ،م ،دار ا رقم ب وت.
.9ابن أم ا اج ،مد بن مد ( ت 903:ـأ .التقرير والتحب ،ط ،3دار الفكر
،ب وت 3339 ،م.
.3ا ردبيلي ،يوسف (ت 033:ـأ .ا نوار عمال ا برار 2 ،م ،مؤسسة ا لي
وشركا 3393م، .
.5البصري ،مد بن علي الطيب (ت 399:ـأ .ا عتمد ،ط 3، 2م ،دار الكتب
العلمية ،ب وت 3399 ،م.
.9البخاري ،عبدالعزيز بن أمد ( ت 090:ـأ .كشف ا سرار ،ط 9، 3م ،دار
الكتاب العري ،ب وت 3330 ،م.
.0البزدوي ،علي بن مد (ت 302:ـأ .أصول البزدوي ،على امش كشف
ا سرار.
15
.9البخاري ،مد بن إماعيل (ت 259:ـأ .صحيح البخاري ،ط 3 ، 39م ،
ا طبعة ا ية 3933 ،م ،على امش فتح الباري.
.3البوطي ،مد سعيد رمضان ( 3339مأ .ضوابط ا صلحة ي الشريعة اإسامية
،ط 2،3م ،ب وت :مؤسسة الرسالة.
.30
البغا ،مصطفى ديب ( 3339مأ .أثر ا دلة ا ختلف فيها ي الفق
اإسامي ،ط3م ، 2دمشق :دار القلم ، .
.33
البابري ،مد بن مود .شرح الع اية على ا داية ،على امش فتح القدير.
.32
البكري ،عبد ا ليل العطا ( 3339مأ .الوشاح على نور اإيضاح ،ط ، 3
2م ،دمشق :دار ال عمان.
.39
البهوي ،م صور بن يونس ( ت 3053:ـأ .الروض ا ربع شرح زاد ا ستق ع
3 ،م ،دار ا رقم ،ب وت ،د.ت
.33
البهوي ،م صور بن يونس (ت 3053:ـأ .كشاف الق اع 9 ،م ،مكتبة
ال صر ا ديثة ،الرياض ،د.ت.
.35
ابن بدران ،عبد القادر الدمشقي (ت 3939:ـأ .ا دخل إ مذ ب ا مام
أمد بن ح بل ،ط 2 ، 3م ،قيق :د .عبداه ال كي ،مؤسسة الرسالة ،ب وت ،
3393م
16
.39
الب اي ،عبدالرمن بن جاد اه (ت 3339:ـأ .حاشية الب اي على شرح
احلي ،مطبوع مع شرح احلي.
.30
ال مذي ،مد بن عيسى (ت 203:ـأ .س ن ال مذي ،ط 3 ، 3م ،
دار إحياء ال اث العري ،ب وت 2000 ،م.
.39
التفتازاي ،مسعود بن عمر (ت 032:ـأ .التلويح على التوضيح 3 ،م ،
مد علي صبيح ،القا رة 3350 ،م.
.33
آل تيمية ،عبد السام بن عبد اه(ت 592:ـأ وولد عبد ا ليم (ت :
992ـأ ،وحفيد أمد (ت 020:ـأ .ا سودة ي أصول الفق 3 ،م ،قيق :
مد يي الدين عبد ا ميد ،مطبعة ا دي ،القا رة 3399 ،م.
ا صاص ،أمد بن علي الرازي (ت 900:ـأ .الفصول ي ا صول ،ط 3 ، 2م
،دار الكتب العلمية ،ب وت 2000 ،م.
17