PENCEGAHAN MASALAH HUKUM PEMDA
Diselenggarakan
Pada tanggal 26 Juli 2018
PENCEGAHAN PERMASALAHAN HUKUM DILINGKUNGAN PEMERINTAH DAERAH
Oleh : Dr. T. Saiful Bahri Johan BIRO HUKUM SETJEN KEMENTERIAN DALAM NEGERI
PENDIDIKAN : - PROGRAM KAJIAN ILMU HUKUM/PERUNDANGAN UI - JAKARTA TMPT/TGL LHR : SIGLI – ACEH, 15 AGUSTUS 1962 NAMA : TEUKU SAIFUL BAHRI JOHAN NOMOR TLP : HP. 08151659939 K. 021- 3459339 R. 021-7422489 STATUS KEL : BERKELUARGA, 1 ISTRI, 2 PUTRA & 3 PUTRI - PROGRAM DOKTOR ILMU HUKUM UNDIP - SEMARANG - PROGRAM PASCASARJANA ILMU POLITIK UGM - YOGAJAKARTA E-mail : STAF PADA DITJEN OTDA KEMDAGRI RIWAYAT PEKERJAAN: STAF PADA STAF AHLI MENTERI DALAM NEGERI STAF PADA PUSAT KAJIAN HUKUM KEMDAGRI STAF PENGAJAR PADA BPSDM KEMDAGRI & BPSDM KEMKUMHAM STAF PADA BIRO HUKUM KOMISI PEMILIHAN UMUM RI STAF PADA PUSAT KAJIAN KEBIJAKAN STRATEGIS KEMDAGRI STAS PADA BIRO HUKUM KEMDAGRI STAF PENGAJAR AUDITOR HUKUM PADA JIMLY SCHOOL OF LAW AND GOVERNMENT STAF PENGAJAR PADA SEKOLAH TINGGI ILMU PEMERINTAHAN – JAKARTA
STAF PENGAJAR PADA PROGRAM PASCA SARJANA SEKOLAH TINGGI ILMU HUKUM -JKT
STAF PENGAJAR PADA PROGRAM PASCA SARJANA UNIVERSITAS ISLAM JAKARTA
PERBUATAN HUKUM
OLEH PENGUASA
Dilakukan Berdasarkan Peraturan
Vs
perbuatan melawan hukum
Dilakukan Berdasarkan Kewenangan
Vs
perbuatan penyalahguanaan wewenang
Dilakukan Berdasarkan Kepatutan
VsPerbuatan hukum adalah segala perbuatan manusia yang secara sengaja dilakukan
perbuatan tercela
memunculkan hak dan kewajiban pada satu pihak pula. hukum sepihak ialah perbuatan hukum yang dilakukan oleh satu pihak saja tetapi oleh seseorang untuk menimbulkan hak-hak dan kewajiban. Terdiri dari :Perbuatan
Dalam hukum administrasi negara dan
hukum pidana
Keterkaitan hukum administrasi
negara dan hukum pidana menimbul-
kan pertanyaan:
kapan seorang aparatur negara itu melakukan perbuatan melawan
hukum yang masuk dalam ruang lingkup hukum pidana; dan
kapan dapat dikatakan melakukan penyalah-
gunaan wewenang yang masuk dalam ruang lingkup hukum administrasi negara.
Dalam Hukum Pidana
Pada kenyataannya hukum pidana menganut
prinsip “personal responsibility” yang artinya tanggung jawab pidana adalah tanggung jawab pribadi.
Hal ini secara langsung telah memberi garis batas yang jelas dalam hal ditemukan adanya
“wilayah abu-abu” dalam peririsan antara
hukum administrasi dengan hukum pidana.
Sehingga hukum administrasi berlaku prinsip
pertanggungjawaban jabatan (liabilityjabatan), sedangkan dalam hukum pidana
berlaku prinsip pertanggungjawaban
pribadi (personal responsibility). Batas kebebasan kewenangan Aparatur Negara
Dalam kerangka Hukum Administrasi Negara, yang membatasi gerak bebas kewenangan Aparatur Negara (“discretionary power”) adalah: penyalahgunaan wewenang (detournement de povouir) dan
sewenang-wenang (abus de droit),
Sedangkan dalam area Hukum Pidana kriteria yang membatasi gerak bebas kewenangan Aparatur Negara berupa unsur: perbuatan melawan hukum “wederrechtelijkheid” (Pasal 2 UUTPK) dan
Bentuk Tipikor/Menyalahi Wewenang
Pemberian Suap/Sogok (Bribery)
Penggelapan (Embezzlement)
Pemalsuan (Fraud)
Pemerasan (Extortion)
Penyalahgunaan Jabatan atau Wewenang (Abuse of Power)
Pertentangan Kepentingan/Memiliki Usaha Sendiri (Internal/Insider Trading)
Pilih Kasih (Favoritism)
Menerima Komisi (Commision)
Nepotisme (Nepotism)
Kontribusi atau Sumbangan Ilegal (Illegal Contribution)
“ PETUNJUK “ Asal perolehannya : Keterangan Saksi Surat Keterangan Terdakwa
Alat bukti lain yang berupa informasi yang di ucapkan, dikirim,
diterima atau disimpan secara elektronik dengan alat optic atau yang
serupa, dari dokumen-dokumen
BATASAN TINDAKAN
APARAT KEPOLISIAN
Setiap Anggota Kepolisian Negara RI senantiasa menghindarkan diri dari perbuatan tercela yang dapat merusak kehormatan profesi dan organisasinya, dengan tidak melakukan tindakan- tindakan berupa: a.Bertutur kata kasar dan bernada kemarahan ; b.Menyalahi dan atau menyimpang dari prosedur tugas; c.Bersikap mencari-cari kesalahan masyarakat ; d.Mempersulit masyarakat yang membutuhkan bantuan/ pertolongan; e.Menyebarkan berita yang dapat meresahkan masyarakat; f.Melakukan perbuatan yang dirasakan merendahkan martabat perempuan; g.Melakukan tindakan yang dirasakan sebagai perbuatan menelantarkan anak-anak di bawah umur; dan h.Merendahkan harkat dan martabat manusia (Pasal 7 Peraturan Kapolri No. 7 Tahun 2006) Lanjutan Setiap petugas/anggota Polri dilarang melakukan:
a. penangkapan dan penahanan secara sewenang-wenang dan
tidak berdasarkan hukum; b. penyiksaan tahanan atau terhadap orang yang disangka terlibat dalam kejahatan;c. pelecehan atau kekerasan seksual terhadap tahanan atau orang-orang yang disangka terlibat dalam kejahatan;
d. penghukuman dan/atau perlakuan tidak manusiawi yang merendahkan martabat manusia;
e. korupsi dan menerima suap;
f. menghalangi proses peradilan dan/atau menutup-nutupi kejahatan;
g. penghukuman dan tindakan fisik yang tidak berdasarkan hukum (corporal punishment);
h. perlakuan tidak manusiawi terhadap seseorang yang melaporkan kasus pelanggaran HAM oleh orang lain; i. melakukan penggeledahan dan/atau penyitaan yang tidak berdasarkan hukum; j. menggunakan kekerasan dan/atau senjata api yang berlebihan
Lanjutan Dalam melaksanakan kegiatan penyelidikan, setiap petugas Polri dilarang: a.melakukan intimidasi, ancaman, siksaan fisik, psikis ataupun seksual untuk mendapatkan informasi, keterangan atau pengakuan;
b.menyuruh atau menghasut orang lain untuk melakukan
tindakan kekerasan di luar proses hukum atau secara sewenang-wenang; c.memberitakan rahasia seseorang yang berperkara; d.memanipulasi atau berbohong dalam membuat atau menyampaikan laboran hasil penyelidikan;e.merekayasa laporan sehingga mengaburkan investigasi
atau memutarbalikkan kebenaran; f.melakukan tindakan yang bertujuan untuk meminta imbalan dari pihak yang berperkara. (Pasal 13 (1) Peraturan Kapolri No. 8 Tahun 2009)Lanjutan
Sejak diundangkannya UU No 30 Tahun 2014 ttg AP (tgl17 Oktober 2014) sebenarnya telah
gugur kapasitas penyidik dalam menilai suatu
perbuatan yang diduga penyalahgunaan
wewenang karena telah beralih kepada
Pengadilan TUN untuk diuji terlebih dahulu (Pasal 21 ayat (1) UU AP), yaitu:
Pengadilan berwenang menerima, memeriksa, dan memutuskan ada atau tidak ada unsur
penyalahgunaan Wewenang yang dilakukan
oleh Pejabat Pemerin-tahanCatatan: yang dimaksud dengan Pengadilan yaitu Pengadilan Tata Usaha Negara (Pasal 1 angka 18 UU AP),
Lanjutan
Dengan demikian unsur “menyalahgunakan
kewenangan” dalam Pasal 3 UU No 31 Tahun
1999 ttg Tipikor, memiliki pengertian yang sama dengan “penyalahgunaan kewenangan” dalam Pasal 21(1) UU No 30 Tahun 2014 ttg AP, atau
bahwa ketentuan Pasal 21 ayat (1) UU No 30
Tahun 2014 harus dimaknai telah mencabut
kewenangan yang dimiliki penyidik dalam
melakukan penyidikan terhadap penyalahgunaan wewenang yang dilakukan oleh seorangtersangka selaku pejabat pemerintahan yang
mana harus menjadi objek untuk diuji terlebih
dahulu di Peradilan TUN.PERLINDUNGAN & SANKSI BAGI PEJABAT Berdasarkan UU 30 tahun 2014
Pasal 6 ayat (2) huruf i Pejabat pemerintah memiliki hak memproleh perlindungan hukum dalam mengambil keputusan dan/atau tindakan.
Pasal 24 huruf f Pejabat pemerintahan yang menggunakan diskresi harus dilakukan dengan iktikad baik.
Pasal 25 ayat (2) Diskresi harus disetujui atasan bila menimbulkan akibat hukum yang berpotensi membebani keuangan negara.
Pasal 70 ayat (3) Pejabat pemerintah wajib mengembalikan uang kas negara atas keputusan yang mengakibatkan pembayaran negara tidak sah.
Pasal 80 ayat (4) Pejabat yang membuat keputusan yang menimbulkan kerugian pada keuangan negara, perekonomian nasional, dan/atau merusak lingkungan hidup dikenai sanksi administratif berat
BATAS WEWENANG
bahwa wewenang Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan dibatasi oleh: a. masa atau tenggang waktu Wewenang; b. wilayah atau daerah berlakunya
Wewenang; dan c. cakupan bidang atau materi Wewenang.
Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan yang telah berakhir masa atau tenggang waktu Wewenang tidak dibenarkan mengambil Keputusan dan/atau Tindakan
Ps 15 (2) UU-AP Lanjutan
Secara substansial bahwa setiap kewenangan memiliki tujuan tertentu yang dikenal dengan asas spesialitas (specialialiteit beginsel)
Penyimpangan terhadap asas ini akan melahirkan penyalahgunaan kewenangan (detournement de pouvoir).
Diskresi yang berpotensi
membebani keuangan
Adapun penggunaan Diskresi yang berpotensi mengubah alokasi anggaran
wajib memperoleh persetujuan dari
Atasan Pejabat sesuai dengan ketentuan perat per-uu-an.
Persetujuan dimaksud dilakukan apabila penggunaan Diskresi menimbulkan akibat hukum yang berpotensi membebani keuangan negara. Lanjutan bahwa Kebijakan publik yang dibuat dan dijalankan dengan itikad baik, tidak dapat dikriminalisasikan.
Sebaliknya kebijakan yang dibuat dan dijalankan dengan itikad buruk (melawan hukum dan atau menyalahgunakan wewenang) yang disadarinya membawa dampak
merugikan keuangan negara atau
perekonomian negara, adalahLanjutan
bahwa Keputusan Pejabat Negara baik dalam rangka “beleid” (“vrijsbestuur”) maupun “diskresi” (kebijaksanaan - “discretionary power”) tidak dapat dilarikan ke area Hukum Pidana.
Meskipun dalam kebijakan terjadi suatu penyimpangan administratif, namun penilaian terhadap penyimpangan itu tetap masuk dalam ranah Hukum Administrasi Negara, yang tidak dapat dijadikan penilaian oleh Hukum Pidana, khususnya dalam konteks Tindak Pidana
(Yurisprudensi)
Putusan MA Nomor 979 K/Pid/2004, menyatakan Penyalahgunaan kewenangan
dalam arti menyalahgunakan prosedur yang
seharusnya dipergunakan untuk mencapai tujuantertentu, tetapi telah menggunakan prosedur
lain agar terlaksana; Putusan MA Nomor 742 K/Pid/2007 dijelaskan unsur “ menyalahgunakan kewenangan dalam Pasal 3 UU no. 31 Tahun 1999 berpedoman pada
Putusan MA No 1340 K/Pid/1999 yang telah
mengambil pengertian “menyalahgunakan kewenangan” pada Pasal 52 ayat (2) huruf b UU No. 5 Tahun 1986 yaitu telah menggunakan wewenangnya untuk tujuan lain dari maksud diberikan wewenang tersebut atau dikenal dengan “Detournemen de pouvoir”Lanjutan
Frasa menyalahgunakan kewenangan/ penyalahgunaan wewenang dalam
rumusan Pasal 3 UU Tipikor, yang
bunyi:Setiap orang yang dengan tujuan meng- untungkan diri sendiri atau orang lain atau suatu korporasi, menyalahgunakan kewenangan, kesempatan atau sarana yang ada padanya karena jabatan atau kedudukan yang dapat merugikan
keuangan negara atau perekonomian
negara.
Dalam Hukum Administrasi Negara
Penyalahgunaan kewenangan mem- punyai karakter atau ciri :
Menyimpang dari tujuan atau maksud dari suatu pemberian kewenangan;
Menyimpang dari tujuan atau maksud dalam kaitannya dengan asas legalitas;
Menyimpang dari tujuan atau maksud dalam kaitannya dengan asas-asas umum pemerintahan yang baik; Lanjutan
Penyalahgunaan wewenang yang dilakukan oleh aparatur negara dengan tujuan-tujuan yang tidak dibenarkan dan mengakibatkan kerugian negara atau perekonomian negara,
maka hal tersebut merupakan perbuatan melawan hukum yang dipertanggung
jawabkan secara pribadi dan masuk ruang lingkup hukum pidana. Lanjutan
Parameter perat per-uu-an maupun asas-asas
umum pemerintahan yang baik dipergunakan
untuk membuktikan instrumen atau modus penyalahgunaan kewenangan (penyalahgunaan kewenangan dalam Pasal 3 UUPTPK).
Penyalahgunaan kewenangan baru dapat
diklasifikasikan sebagai tindak pidana, apabila
terdapat kerugian negara atau perekonomian negara.
Dalam hal tindak pidana korupsi suap, gratifikasi, dan pemerasan, tersangka mendapat keuntung- an, masyarakat tidak dilayani, perbuatan tsb Lanjutan
Dengan adanya UU AP, maka kata "dapat" dalam Pasal 2 Ayat (1) dan ayat (3) UU Tipikor mengalami pergeseran paradigma.
Karena kata "dapat" dalam Pasal 2 Ayat
(1) dan Pasal 3 UU Tipikor telah diuji dan
diputuskan oleh MK (Putusan Nomor 003/PUU-IV/2006), MK menyatakan bahwa norma a quo tidak bertentangan dengan UUD 1945 sepanjang ditafsirkan bahwa unsur kerugian negara harusdibuktikan dan harus dapat dihitung
meskipun sebagai perkiraan atauLanjutan
Sebelum Puts MK 25/2016, pemahaman
kata "dapat" dalam Pasal 2 Ayat (1) dan
Pasal 3 UU Tipikor telah menyebabkan perbuatan yang dituntut di depan peng- adilan bukan saja karena perbuatan meru-gikan keuangan atau perekonomian negara secara nyata, akan tetapi perbuatan “yang hanya dapat" menimbulkan kerugian sekalipun (berpotensi saja) sudah bisa diajukan Lanjutan
Akibat Puts MK 25/2016 tsb, KPK dan penegak hukum lainnya akan sangat
bergantung pada pemeriksa keuangan
(SEMA No 4 Tahun 2016) yaitu BPK.
Adanya ruang upaya hukum bagi para
terdakwa dengan dalih Putusan MK tsb,
bahwa "Apabila BPK tidak segera mengeluarkan perhitung-an kerugian negara yang nyata (actual loss) atas permintaan penegak hukum, maka dapat dipastikan para terdakwapun akan bebas.PENGERTIAN
Advokasi adalah pembelaan, sokongan
atau bantuan terhadap seseorang yang mempunyai permasalahan hukum. Pegawai Negeri Sipil (PNS) Kemendagri
adalah Pegawai Negeri Sipil yang gajinya dibebankan pada Anggaran Pendapatan dan Belanja Negara (APBN) dalam hal ini adalah PNS dilingkungan Kementerian Dalam Negeri.
DASAR HUKUM
Pasal 92 huruf d Ayat (1) dan ayat (3) Undang-undang Nomor 5 Tahun 2014 tentang Aparatur Sipil Negara.
Peraturan Menteri Dalam Negeri Nomor 12 Tahun 2014 tentang Pedoman Penanganan Perkara di Lingkungan Kementerian Dalam Negeri dan Pemerintah Daerah.
BANTUAN HUKUM BAGI APARATUR SIPIL NEGARA
Dengan lahirnya UU 5/2014 ttg ASN, dan UU 30/2014 ttg AP semakin memperkokoh adanya kewajiban negara untuk memberikan perlindungan, pendampingan dan bantuan hukum kepada ASN yang terjerat hukum karena pelaksanaan tugasnya
Bantuan hukum tidak diberikan kepada ASN yang terlibat masalah hukum/tindak pidana khusus (korupsi, narkoba dan
Sebagai turunan UU Nomor 5 tahun
2014 tentang ASN, Pemerintah telah mengeluarkan PP Nomor 11 Tahun 2017 tentang Manajemen Pegawai Negeri Sipil (PP Manajemen PNS), ditandatangani Presiden Joko Widodo pada 30 Maret 2017,
antara lain mengatur mengenai pemberhentian PNS yang tersangkut masalah hukum Lanjutan
PNS dapat diberhentikan dengan hormat atau tidak diberhentikan karena dihukum penjara yang telah berkekuatan hukum tetap (inkracht van gewijsde) karena
melakukan tindak pidana dengan hukum pidana penjara p.skt 2 (dua)
tahun dan pidana yang dilakukan tidak berencana. Lanjutan
PNS yang pidana penjara 2 tahun atau lebih yang telah berkekuatan hukum tetap karena melakukan tindak pidana tidak dengan
berencana, tidak diberhentikan sebagai
PNS apabila: perbuatannya tidak menurunkan harga dan martabat PNS;
mempunyai prestasi yang baik;
tidak mempengaruhi lingkungan kerja setelah diaktifkan kembali; dan
tersedia lowongan jabatan. Lanjutan
PNS yang tidak diberhentikan, selama ybs menjalani pidana penjara tetap berstatus
sebagai PNS dan tidak menerima hak
kepegawaiannya sampai diaktifkan kembali sebagai PNS.
PNS dapat diaktifkan kembali jika terdapat lowongan jabatan, dan jika tidak terdapat lowongan p.lm 2 tahun, maka PNS ybs diberhentikan dengan hormat.
PNS yang menjalani pidana penjara sudah berusia 58 tahun diberhentikan dengan hormat Lanjutan
PNS dapat diberhentikan dengan tidak hormat apabila PNS ybs memenuhi ketentuan sbb: melakukan penyelewengan terhadap Pancasila dan UUD Negara RI Tahun 1945;
dipidana penjara atau kurungan yang telah berkrkuatan hukum tetap karena melakukan tindak kejahatan jabatan atau tindak pidana kejahatan yang ada hubungannya dengan jabatan dan/atau pidana umum;
menjadi angota dan/atau pengurus parpol. dipidana dengan pidana penjara yang telah berkekuatan hukum tetap karena melakukan tindak pidana dengan hukuman pidana penjara p.skt 2 tahun dan pidana yang dilalukan dengan berencana
.
Pasal 250 PP Manaj PNS Lanjutan
PNS yang dipidana dengan pidana penjara kurang dari 2 tahun yang telah berkekuatan hukum tetap karena melakukan tindak pidana dengan berencana, diberhentikan dengan
hormat tidak atas permintaan sendiri sebagai
PNS
PNS diberhentikan dengan hormat tidak atas
permintaan sendiri apabila:
PNS melakukan pelanggaran disiplin PNS tingkat berat
sebagai-mana diatur dalam peraturan mengenai
disiplin PNS. PNS terbukti menggunakan ijazah palsu.
ARAH PENGATURAN
PERMENDAGRI NO 12 TAHUN 2014
Penegasan tugas Bagian Penyelesaian Sengketa Dan Bantuan Hukum
Maksimalisasi SDM Bagian Penyelesaian Sengketa Dan Bantuan Hukum
Standarisasi metode penyelesaian permasalahan litigasi dan non litigasi
Penjelasan terkait pendanaan dalam pelaksanaan penanganan perkara dilingkungan Kemendagri Dan Pemda
RUANG LINGKUP DAN BATASAN
ADVOKASI HUKUM OLEH BIRO HUKUM
Pejabat, Pegawai yang dimintai keterangan/
Kesaksian sebagai saksi/ahli dalam proses
penyelidikan dan penyidikan dalam perkara tindak pidana oleh penyelidik/penyidik dapat memperoleh bantuan hukum. Advokasi hukum yang diberikan kepada Pejabat atau pegawai dalam hal keterangan/ kesaksian atas suatu tindak pidana yang terkait dengan tugas kedinasan dilakukan ketika masih berstatus sebagai Pejabat atau pegawai di lingkungan Kemendagri.
MEKANISME
PELAKSANAAN ADVOKASI HUKUM
Mengajukan permohonan Advokasi Hukum kepada Kepala Biro Hukum secara tertulis
dengan mengetahui Sekretaris Jenderal.
Permohonan Advokasi Hukum sekurang-
kurangnya memuat uraian singkat pokok masalah hukum yang dimohonkan pemberian bantuan hukum danmelampirkan dokumen yang berkenaan
dengan masalah hukum.BENTUK ADVOKASI HUKUM
Nasehat dan konsultasi hukum yang berkaitan
dengan materi hukum Bidang hukum tata usaha negara, perdata atau pidana Memberikan Pemahaman tentang ketentuan
hukum acara tata usaha negara, perdata atau
pidana yang harus dijalani oleh PNS ybsPendampingan hukum kepada PNS yang terlibat
dalam permasalahan hukum Mengkoordinasikan dengan Komponen terkait
dalam menyiapkan materi hukum untuk kepentingan pemberian pembelaan, keterangan/ kesaksian
PENINGKATAN
UPAYA ADVOKASI BAGI ASN
Membentuk LKBH KORP-ASN pada Pemerintah Pusat dan Pemerintah Daerah
LKBH KORP-ASN bekerjasama dengan Advokat/ Pengacara dalam penanganan perkara pidana PNS yang terkait dengan tugas-tugas kedinasan
Pelaksanaan Advokasi oleh LKBH KORP- ASN harus dikoordinasikan dengan Biro Hukum/ Bagian Hukum
PEMBIAYAAN ADVOKASI HUKUM PIDANA PADA LKBH KORP-ASN
Pada Pemerintah Pusat dibiayai oleh Anggaran
Pendapatan dan Belanja Negara (APBN) Pada Pemerintah Daerah dibiayai oleh
Anggaran Pendapatan dan Belanja Daerah (APBD) Apabila belum ada alokasi anggaran
pembiayaan advokasi hukum pada mata anggaran APBN/ APBD maka LKBH KORP-ASN dapat dibentuk dan Pengalokasian anggaran pada Tahun selanjutnya
KESIMPULAN
Bahwa penanganan penyelesaian perkara dan bantuan hukum terkait kedinasan di lingkungan Kementerian Dalam Negeri dilaksanakan oleh Biro Hukum.
Dikecualikan terhadap perkara lanjutan dalam tindak pidana setelah proses penyelidikan dan penyidikan dimana ybs telah ditetapkan sebagai Tersangka, maka menjadi kewenangan Advokat untuk menanganinya.
S U M A T E R A K A L I M A N T A N J A V A I R I A N J A Y A TERIMAKASIH TERIMAKASIH