L’approche majoritaire : Le traitement NPF post-établissement

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3.3 Le champ d’application temporel de la clause NPF

Il convient de distinguer ici selon que la clause NPF est limité à la phase suivant l’établissement de l’investissement, ou s’il englobe également la phase qui précède son établissement.

3.3.1 L’approche majoritaire : Le traitement NPF post-établissement

Les TBI, dans leur majorité, octroient des droits aux investisseurs étrangers protégés une fois seulement qu’ils ont été admis sur le territoire national. La clause NPF qu’ils contiennent ne fait pas exception à cette règle. Lorsque la clause NPF est limitée à la phase post-établissement, le pays hôte conserve la latitude de ixer des conditions d’entrée spéciiques aux investisseurs étrangers. La législation nationale peut ainsi prévoir des règles discriminatoires, notamment des limitations, en ce qui concerne l’entrée et l’admission des investissements étrangers ou certains d’entre eux sur le territoire national. Toutefois, une fois admis, les investissements étrangers ne peuvent plus faire l’objet de discrimination, quel que soit leur pays d’origine. En pratique, les TBI qui limitent la clause NPF à la phase post-établissement prévoient déjà une clause sur l’admission des investissements généralement rédigée comme suit, à l’exemple de l’article 2 du TBI Belgique-Côte d’Ivoire 1999 : Chacune des Parties Contractantes encouragera les investissements sur son territoire par des investisseurs de l’autre Partie contractante et admettra lesdits investissements en conformité avec sa législation. [Accentuation ajoutée] L’admission ne se fait donc pas conformément aux dispositions du TBI, vu que ce dernier ne s’applique qu’à la phase post-établissement. Cela peut également ressortir de la clause sur l’application du traité, lorsqu’elle est prévue, à l’image du TBI Mexique-Australie 2006 en son article 4 : Le présent Accord est applicable aux investissements des Investisseurs d’une Partie Contractante sur le territoire de l’autre Partie Contractante en ce qui concerne la gestion, la conduite, l’exploitation, la vente ou toute autre disposition de ces investissements « activités liées aux investissements », et à de tels Investisseurs. [Traduction non oicielle, accentuation ajoutée] D’autres TBI vont plus loin et précisent que la clause NPF s’applique uniquement aux activités de la phase post- établissement. C’est le cas de l’article 4.2 du TBI Royaume-Uni-Mozambique 2004 : 21 Aucune des Parties Contractantes ne soumettra, sur son territoire, les ressortissants ou sociétés de l’autre Partie Contractante en ce qui concerne la gestion, l’entretien, l’utilisation, la jouissance ou la cession de leurs investissements à un traitement moins favorable que celui qu’elle accorde à ses propres ressortissants ou sociétés ou aux ressortissants ou sociétés de tout état tiers. [Traduction non oicielle, accentuation ajoutée]

3.3.2 L’approche minoritaire croissante : La clause NPF dès la phase pré-établissement