dituduh adalah bukan dimaksudkan untuk melakukan penginaaan atau pencemaran nama baik, namun kemudian dilaporkan sebagai penghinaan atau pencemaran.
1. Unsur Tanpa Hak
UU ITE tidak menjelaskan apa maksud unsur ‘tanpa hak’, sehingga hakim dalam merumuskan unsur-unsur tersebut merujuk pada pengertian-pengertian umum dalam hukum pidana. Dalam
kasus Diki Chandra, majelis hakim menyatakan pada unsur tanpa hak melekat sifat melawan hukum perbuatan mendistribusikan dan mentransmisikan dan serta membuat dapat
diaksesnya informasi elektronik sehingga perbuatan mendistribusikan dan mentransmisikan dan serta membuat dapat diaksesnya informasi elektronik jadi terlarang. Dengan pengertian
tersebut, majelis hakim menyatakan bahwa pada Pasal 27 3 UU ITE mencantumkan unsur tanpa hak yang ditujukan agar orang berhak melakukan perbuatan mendistribusikan,
mentransmisikan, membuat dapat diaksesnya informasi elektronik tidak boleh dipidana. Pendapat tersebut menunjukkan kebingunan dari majelis hakim dalam merumuskan unsur
‘tanpa hak’ dengan menggunakan intepretasinya sendiri. Hal ini terlihat kemudian dari pertimbangannya bahwa dalam kondisi apa perbuatan mendistribusikan, mentransmisikan,
atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik yang isinya bersifat menghina berhak melakukan. Majelis hakim langsung merujuk pada Pasal 310 KUHP, dengan mengatakan:
“Menimbang, bahwa UU ITE tidak memberikan keterangan atau penjelasan mengenai dalam hal mana atau dengan syarat apa, orang yang mendistribusikan,
mentransmisikan, atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik yang isinya bersifat menghina berhak melakukan, sehingga harus dicari dari sumber hukum
penghinaan dalam Bab XVI Buku II KUHP yang bersumber pada pencemaran Pasal 310 KUHP, karena setiap bentuk penghinaan selalu bersifat mencemarkan nama baik
dan kehormatan orang”.
61
Majelis hakim kemudian menjelaskan bahwa dalam pencemaran terdapat alasan pemidanaan sifat melawan hukum Pasal 310 ayat 3 KUHP, pencemaran nama tidak dipidana apabila
dilakukan demi kepentingan umum atau karena terpaksa untuk membela diri dan dua keadaan tersebut yang menyebabkan sipembuat berhak mendistribusikan, mentransmisikan, membuat
dapat diaksesnya informasi elektronik meskipun isinya bersifat menghina. Sementara berdasarkan kasus Leco Maba, majelis hakim hanya menjelaskan bahwa unsur
‘tanpa hak’ adalah ‘terdakwa tidak mempunyai hak atau tidak mempunyai ijin dari pihak yang berwenang’.
62
Pandangan ini mirip dalam kasus Prabowo, bahwa unsur ‘tanpa hak’ adalah melakukan sesuatu perbuatan yang dilakukan di luar hak yang dimiliki oleh seseorang
berdasarkan jabatan, kewenangan, atau kekuasaan yang ada padanya secara melawan hukum. Sifat melawan hukum ada dua: i formal, yaitu semua bagian yang tertulis dari rumusan tindak
pidana telah dipenuhi, ii materiil, yaitu melanggar atau membahayakan kepentingan hukum yang hendak dilindungi oleh pembentuk UU dalam rumusan delik tertentu.
63
Kedua putusan pengadilan di atas menunjukkan bahwa apa yang diatur dalam Pasal 27 3 UU ITE, merupakan delik yang masih memerlukan banyak penafsiran. Majelis hakim masih
memerlukan rujukan dari berbagai sumber untuk menafsirkan unsur tersebut. Dalam hal hakim menguraikan tentang unsur ‘tanpa hak’ dengan lengkap bisa dengan mudah ditemukan dasar
argumentasinya, namun jika sebagaimana dalam kasus Leco Maba, hakim hanya menentukan bahwa unsur ‘tanpa hak’ adalah perbuatan seseorang yang tidak mempunyai hak atau tidak
61
Putusan No. 1190PID.B2010PN.TNG.
62
Putusan No. 45Pid.B2012PN.MSH.
63
Putusan No. 232Pid.B2010PN.Kdl
pg. 24
mempunyai ijin dari pihak yang berwenang. Kata ‘tidak mempunyai hak’ atau ‘tidak mempunyai ijin dari pihak berwenang’ adalah penjelasan yang sumir, karena dalam konteks perbuatan
dengan tuduhan penghinaan danatau pencemaran nama baik seringkali berkorelasi dengan pelaksanaan dari hak atas kebebasan berpendapat dan berekspresi, pada situasi apa seseorang
yang menyampaikan pandangannya dikatakan tidak berhak dan harus mendapatkan ijin dari pihak berwenang? Selain itu, dengan tidak dijelaskan unsur ‘tanpa hak’ dalam Pasal 27 3 UU
ITE, dan kemudian merujuk pada pasal-pasal di KUHP, menambah keyakinan bahwa pasal tersebut sesungguhnya tidak relevan.
2. Unsur Mendistribusikan danatau Mentransmisikan danatau Membuat Dapat
