Tinjauan Kriminologi Terhadap Tindak Pidana Yang Berhubungan Dengan Pengguguran Kandungan

BAB II

KETENTUAN TENTANG TINDAK PIDANA PENGGUGURAN KANDUNGAN

A. Undang-undang Nomor 36 Tahun 2009 Tentang Kesehatan

Undang-undang Nomor 36 Tahun 2009 Tentang Kesehatan juga mengatur mengenai masalah pengguguran kandungan yang secara subtansi berbeda dengan Kitab Undang-undang Hukum Pidana. Dalam Undang-undang tersebut tindakan pengguguran kandungan ini diatur dalam Pasal 75. Menurut Undang-undang inipengguguran kandungan dilarang dan dapat dilakukan apabila ada indikasi medis dan trauma pada korban perkosaan.

Pasal 75 :

1) Setiap orang dilarang melakukan aborsi

2) Larangan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) dapat dikecualikan berdasarkan :

a. Indikasi kedaruratan medis yang dideteksi sejak usia dini kehamilan, baik yang mengancam nyawa ibu dan/atau janin, yang menderita penyakit genetik berat dan/atau cacat bawaan, maupun yang tidak dapat diperbaiki sehingga menyulitkan bayi tersebut hidup di luar kandungan; atau

b. Kehamilan akibat perkosaan yang dapat menyebabkan trauma psikologis bagi korban perkosaan

3) Tindakan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) hanya dapat dilakukan setelah melalui konseling dan/atau penasehat pra tindakan dan diakhiri dengan

konseling pasca tindakan yang dilakukan oleh konselor yang kompeten dan berwenang.

Pasal 76 :

Aborsi sebagaimana dimaksud dalam pasal 75 hanya dapat dilakukan:

a. Sebelum kehamilan berumur 6 (enam) minggu dihitung dari hari pertama haid terakhir, kecuali dalam hal kedaruratan medis

b. Oleh tenaga kesehatan yang memiliki keterampilan dan kewenangan yang memiliki sertifikat yang ditetapkan oleh Mentri

c. Dengan persetujuan ibu hamil yang bersangkutan d. Dengan izin suami, kecuali korban perkosaan; dan

e. Penyedia layanan kesehatan yang memenuhi syarat yang ditetapkan oleh Menteri.

Pasal 77 :

Pemerintah wajib melindungi dan mencegah perempuan dari aborsi sebagaimana dimaksud dalam pasal 75 ayat (2) dan (3) yang tidak bermutu, tidak aman, dan tidak bertanggung jawab secara bertentangan dengan norma agama da ketentuan perundang-undangan

Pasal 194 :

Setiap orang yang dengan sengaja melakukan aborsi tidak sesuai dengan ketentuan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 75 ayat (2) dipidana dengan pidana penjara paling lama 10 (sepuluh) tahun dan denda paling banyak Rp.1.000.000.000,00 (satu miliar rupiah)

a) Unsur subjektif : dengan sengaja b) Unsur-unsur objektif : 1. Setiap orang

2.melakukan aborsi

3. aborsi dilakukan tidak sesuai ketentuan

Pada Pasal 75 diatas, yang dimaksud dengan konselor adalah setiap orang yang telah memiliki sertifikat sebagai konselor melalui pendidikan dan pelatihan. Dan yang dapat menjadi konselor adalah dokter, psikolog, tokoh masyarakat, tokoh agama, dan setiap orang yang mempunyai minat dan memiliki keterampilan untuk itu.

Pada Pasal 77 diatas, yang dimaksud dengan praktik aborsi yang tidak bermutu, tidak aman, dan tidak bertanggung jawab adalah aborsi yang dilakukan dengan paksaan dan tanpa persetujuan perempuan yang bersangkutan, yang dilakukan oleh tenaga kesehatan yang tidak profesional, tanpa mengikuti standar profesi dan pelayanan yang berlaku, diskriminatif, atau lebih mengutamakan imbalan materi dari pada indikasi medis.

Seperti yang kita ketahui Peraturan - peraturan hukum pidana Umum di Indonesia terwujud dalam kitab Undang-undang Hukum Pidana (KUHP) sedangkan peraturan – peraturan Hukum Pidana Khusus adanya tersebar dalam perbagai Undang – undang yang secara khusus dan tersendiri mengatur tentang delik – delik tertentu lebih mendalam daripada pengaturannya dalam KUHP yang bersifat umum. Selaras dengan adagium atau semboyan “Lex Specialis Derogat Lex Generali” (hukum yang khusus menyingkirkan hukum yang umum), maka untuk delik delik tertentu yang diatur dalam ketentuan khusus sepanjang telah

diatur oleh undang – undang tersendiri, KUHP tidak berlaku penerapannya terhadap delik – delik tertentu tersebut32

1. Tindakan pengguguran kandungan hanya boleh dilakukan dalam keadaan darurat sebagai cara untuk menyelamatkan ibunya, jadi tindakan penggugurankandungan yang dilakukan karena alasan lain jeals-jelas dilarang. Alasan lain ini misalnya bayi cacat, jenis kelaminnya tidak sesuai dengan yang diinginkan orang tuanya, kehamilan yang tidak dikehendaki (bisa termasuk perkosaan), incest, gagal KB dan lain sebagainya.

Di dalam Undang-undang Nomor 36 Tahun 2009 Tentang Kesehatan terdapat beberapa hal yang bisa diuraikan yaitu sebagai berikut :

2. Yang sering disebut-sebut sebagai indikasi medis sebenarnya tidak secara langsung disebutkan di dalam Undang-undang itu, ada kemungkinan bahwa indikasi medis itu untuk menyelamatkan janin. Padahal hasil akhir pengguguran kandungan adalah kematian janin, bukan untuk menyelamatkan janin. Indikasi medis ini sangat terbatas yakni hanya boleh dalam keadaan darurat sebagai upaya menyelamatkan nyawa ibu, tidak boleh menjadi alasan untuk menggugurkan kandungan, sebab ia tidak membahayakan nyawa ibu. 3. Indikasi medis itu tidak sama dengan indikasi kesehatan. Oleh karena itu

alasan demi kesehatan baik ibu maupun janin tidak boleh menjadi alasan untuk melakukan tindakan pengguguran kandungan. Misalnya ibu yang mengandung dan kesehatannya terganggu, tetapi gangguan itu tidak

32

Halim A. Ridwan, Hukum Pidana dalam tanya jawab,(Jakarta:Ghalia Indonesia,1986), hal 13

mengancam nyawanya, maka ini tidak boleh menjadi alasan untuk melakukan tindakan pengguguran kandungan

B. Kitab Undang-undang Hukum Pidana

Dalam pandangan hukum pidana di Indonesia, tindakan pengguguran kandungan tidak selalu merupakan perbuatan jahat atau merupakan tindak pidana, hanya aborsi provocatus criminalis saja yang dikategorikan sebagai suatu perbuatan tindak pidana, adapun pengguguran kandungan yang lainnya terutama bersifat spontan dan medikalis bukan merupakan suatu tindak pidana.

Pengguguran kandungan dalam keperluan untuk tindakan medis memang diperkenankan, tetapi tindakan medis tersebut tidak berarti bahwa kehidupan manusia yang satu dikorbankan kepada kehidupan manusia yang lain. Sebab hal itu tidak pernah diperbolehkan, jika terjadi diluar kemauan dari yang bersangkutan. Dalam indikasi medis, terdapat suatu dilematis, menurut pemikiran etika dalam situasi seperti itu sebaiknya berpegang pada prinsip the lesser evil (dari dua hal yang jelek harus dipilih yang kurang jelek). Dan pada ibu maupun janin akan mati atau malah satu dari mereka akan mati, kita memilih bahwa ibu akan hidup, karena itu mau tidak mau janin harus digugurkan/aborsi.

Makna kejahatan dalam pengguguran kandungan sangat ditentukan oleh nilai-nilai yang dianut dalam suatu masyarakat tertentu. Misalnya di beberapa Negara barat tindakan pengguguran kandungan sudah dianggap bukan merupakan perbuatan jahat, baik bersifat medikalis atau bukan. Misalnya di antara Negara-negara modren, hanya Canada yang mendekriminalisasi pengguguran

kandungansecara radikal, artinya larangan pengguguran kandungan dicoret begitu saja dari hukum pidana. Masyarakat memang memiliki penilaian tertentu dalam persoalan ini. Dalam banyak hal melarang pengguguran kandungan secara mutlak memang tidak memecahkan masalah, karena pada dasarnya masyarakat membutuhkan pengguguran kandungan. Menolak pengguguran kandungan adalah suatu yang sangat dilematis. Di Negara-negara yang sekarang sudah melegalisasi tindakan pengguguran kandungan, dulu juga demikian. Barang yang dibutuhkan tidak tersedia secara resmi akan mengakibatkan pasar gelap.33

1. Pasal 299 KUHP:

Di Indonesia tindakan pengguguran kandungan diatur dalam beberapa peraturan perUndang-undangan yang terpisah, misalnya Kitab Undang-undang Hukum Pidana yang menjelaskan bahwa segala macam tindakan pengguguran kandungan itu dilarang, dengan tanpa pengecualian, sebagaimana diatur dalam pasal-pasal sebagai berikut :

1) Barang siapa yang dengan sengaja mengobati seorang wanita atau menyuruh seorang wanita supaya diobati dengan memberitahu atau menerbitkan pengharapan bahwa oleh karena pengobatan itu dapat gugur kandungannya, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya empat tahun atau denda sebanyak-banyaknya empat puluh lima ribu rupiah.

2) Kalau yang bersalah berbuat karena mencari keuntungan atau melakukan kejahatan itu sebagai mata pencaharian atau kebiasaan atau kalau ia seorang dokter, bidan atau juru obat, pidana dapat ditambah sepertiganya.

33

Mien Rukmini,Aspek Hukum Pidana dan Kriminologi,(Bandung:PT.Alumni,2006) hal 24

3) Kalau yang bersalah melakukan kejahatan itu dalam pekerjaannya, maka dapat dicabut haknya melakukan pekerjaan itu.

Tindak pidana yang dimaksudkan dalam ketentuan pidana yang diatur dalam Pasal 299 ayat(1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana terdiri atas unsur-unsur sebagai berikut:

c) Unsur subjektif : dengan sengaja d) Unsur-unsur objektif : 1. barang siapa

2.merawat

3.menyarankan untuk mendapat suatu perawatan 4.memberitahukan atau memberikan harapan

bahwa dengan perawatan tersebut,suatu kehamilan dapat terganggu.

5.seorang wanita

Sesuai yang dijelaskan didalam Memorie van Toelichting, yakni apabila didalam perumusan ketentuan pidana tersebut terdapat kata-kata dengan sengaja ,maka kata-kata tersebut meliputi semua unsur tindak pidana yang terdapat dibelakangnya ,unsur-unsur subjektif dengan sengaja dengan rumusan ketentuan pidan yang diatur dalam pasal 299 ayat 10 Kitab Undang-undang Hukum Pidana meliputi unsur-unsur objektif kedua samapai yang kelima.

Untuk menyatakan seorang terdakwa terbukti telah memenuhi unsur subjektif dengan sengaja tersebut,disidang dipengadilan yang memeriksa dan mengadili perkara terdakwa yng didakwa melanggar larangan yang diatur dalam Pasal 299 ayat(1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana,baik penuntut umun

maupun hakim harus dapat membuktikan tentang adanya kehendak,maksud atau niat terdakwa untuk:

a) Merawat

b) Menyarankan untuk mendapat suatu perawatan

c) Memberitahukan atau memberikan harapan bahwa dengan perawatan tersebut suatu kehamilan dapat terganggu.

Jika salah satu kehendak terdakwa maupun pengetahuan terdakwa ternyata tidak dapat dibuktikan,dengan sendirinya tidak ada alasan baik bagi penuntut umum maupun bagi hakim untuk menyatakan terdakwa terbukti telah memenuhi unsur dengan sengaja didalam rumusan ketentuan pidana yang diatur pada Pasal 299 ayat 1 Kitab Undang-undang Hukum Pidana, dan hakim harus memberikan putusan bebas bagi terdakwa.

Untuk dapat menyatakan terdakwa terbukti telah memenuhi unsur dengan sngaja yang terdapat dalam rumusan ketentuan pidana yang diataur Pasal 299 Kitab Undang-undang Hukum Pidana,dengan sendirinya hakim tidak perlu menggantungkan diri pada adanya pengakuan dari terdakwa,melainkan ia dapat menyimpulkannya dari kenyataan yang terungkap disidang pengadilan yang memeriksa dan mengadili perkara terdakwa,baik yang diperoleh dari keterangan para saksi maupun yang diperoleh dari keterangan terdakwa sendiri.

Unsur objektif pertama dari tindak pidana yang diatur Pasal 299 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana ialah unsur barang siapa.Kata barang siapa menunjukkan pada orang yang apabila orang tersebut terbukti memenuhi semua unsur yang terdapat didalam rumusan ketentuan pidana yng diatur Pasal 299 ayat

(1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana,maka ia dapat disebut pelaku dari tindak pidana yang dimaksudkan kedalam ketentaun pidana tersebut.

Unsur objektif kedua dari tindak pidana yang dimaksudkan didalam ketentuan pidana yang diatu Pasal 299 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum pidana ialah unsur merawat. Kata-kata merawat menmpunyai arti yang sangat luas, sehingga dapat dimaksudkan kedalam pengertian tindakan-tindakan seperti melakukan segala tindakan yang sifatnya operasioanal,perawatan dengan cara-cara yang sifatnya intern, bahwa perawatan yang dilakukan dengan cara-cara mwemberikan saran-saran atau nasihat-nasihat.

Unsur objektif ketiga dari tindak pidana yang dimaksudkan di dalam ketentuan pidana yang diatur pasal 299 ayat (1) KUHP ialah unsur een behandeling doen ondergaan atau menyarankan untuk mendapat suatu perawatan.Menurut Prof.Simons34yakni sesuai dengan yang dijelaskan di dalam Memorie van Toelichting,perbuatan menyarankan untuk mendapat suatu perawatan menyangkut perbuatan dari seorang aborteur,yang tidak merawat sendiri seorang wanita,melainkan yang telah membuat orang lain merawat wanita tersebut.

Unsur objektif keempat dari tindak pidana yang dimaksudkan di dalam ketentuan pidana yang diatur Pasal 299 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana ialah unsur memberitahukan atau memberikan harapan bahwa dengan perawatan tersebut,suatu kehamilan dapat menjadi terganggu.

33

Lamintang & Theo Lamintang,Delik-delik Khusus Kejahatan Melanggar Norma Kesusilaan & Norma Kepatutan,(Jakarta:Sinar Grafika),hal 225

Unsur objektif kelima dari tindak pidana yang dimaksudkan di dalam ketentuan pidana yang diatur Pasal 299 ayat (1) Kitab Undang-undang Hukum Pidana ialah unsur seorang wanita.

Perlu diketahui bahwa undang-undang hanya mensyaratkan bahwa wanita tersebut harus merupakan seorang wanita yang hamil.Bahkan di dalam memori penjelasannya,Menteri telah menegaskan bahwa tidaklah perlu suatu kehamilan itu harus menjadi terganggu karena perawatan yang bersangkutan,bahkan juga tidak disyaratkan bahwa kehamilan itu harus benar-benar ada.

2. Pasal 346 KUHP :

Wanita yang dengan sengaja menyebabkan gugur atau mati kandungannya atau menyuruh orang lain menyebabkan itu, dipidana penjara selama-lamanya empat tahun.

Unsur-unsur dalam pasal ini yaitu: Unsur obyektif:

1. Petindak: seorang wanita, 2. Perbuatan:

a. Menggugurkan b. Mematikan

c. Menyuruh orang lain menggugurkan; dan d. Menyuruh orang lain mematikan;

3. Obyek: kandungannya sendiri; Unsur subyektif: dengan sengaja

Pengguguran dan pembunuhan kandungan sebagaimana yang dimaksud dalam pasal 346 KUHP dilakukan oleh seorang perempuan, terhadap kandungannya sendiri. Tidak disyaratkan bahwa kandungan tersebut sudah berwujud sebagai bayi sempurna dan belum ada proses kelahiran maupun kelahiran bayi, sebagaimana pada pasal 341 dan 342 KUHP. Berlainan dengan kejahatan dalam pasal 341 dan 342 KUHP, karena kandungan sudah berwujud sebagai bayi lengkap, bahkan perbuatan yang dilakukan dalam kejahatan itu adalah pada waktu bayi sedang dilahirkan atau tidak lama setelah dilahirkan maka dikatakan bahwa pelakunya haruslah ibunya.

perbuatan menggugurkan kandungan adalah melakukan perbuatan yang bagaimana pun wujud dan caranya terhadap kandungan seorang perempuan yang menimbulkan akibat lahirnya bayi atau janin dari rahim perempuan sebelum waktunya dilahirkan menurut alam. Lahirnya bayi atau janin sebelum waktunya inilah yang menjadi maksud si pelaku. Kelahiran bayi atau janin sebelum waktunya menurut alam akibat dari perbuatan menggugurkan kandungan, apakah harus dalam keadaan hidup atau mati tidak penting. Hal yang penting dalam perbuatan ini adalah bayi atau janin harus keluar dari rahim dan keluarnya karena paksaan oleh perbuatan, artinya lahir sebelum waktunya menurut alam.

Unsur “menyuruh orang lain untuk menggugurkan atau mematikan” kandungan, dalam konteks Pasal 346, istilah menyuruh mempunyai makna yang tidak sama dengan istilah menyuruh lakukan (doen plegen) dalam Pasal 55 (1). Istilah menyuruh dalam Pasal 346 KUHP mempunyai makna yang bersifat harafiah. Artinya istilah tersebut harus dimaknai dalam pengertian secara harafiah

bukan pengertian dalam konteks Pasal 55 KUHP. Namun demikian, oleh karena pengertian menyuruh dalam Pasal 346 sangatlah luas, maka sangatlah mungkin pengertiannya juga meliputi pengertian pada Pasal 55. Pengertian menyuruh lakukan dalam konteks Pasal 55 (1) menurut Memorie van Toelichting (MvT) disyaratkan bahwa orang yang disuruh (manus manistra) merupakan subyek tak berkehendak atau pelakunya tidak dapat dipidana, karena tidak tahu, tunduk pada kekerasan dan karena tersesatkan. Sedangkan pada konteks Pasal 346 melakukan dapat dijatuhi pidana. Pengertian menyuruh lakukan dalam Pasal 346 adalah baik sebagai menyuruh dalam arti harafiah pelakunya adalah subyek tak berkehendak, atau dalam arti menganjurkan dalam pengertian Pasal 55 ayat (1) sub 2. Dalam Pasal 346, istilah menyuruh (menggugurkan atau mematikan) adalah berupa unsur tingkah laku atau perbuatan yang dilarang dari suatu tindak pidana. Sedangkan menyuruh lakukan pada Pasal 55 ayat (1) adalah berupa suatu perbuatan dalam suatu perbuatan adlam penyertaan melakukan tindak pidana, bukan unsur perbuatan dari suatu tindak pidana.

Unsur kesalahan dalam Pasal 346 ialah dengan sengaja yang mendahului semua unsur lainnya. Kesengajaan harus ditunjukkan pada unsur-unsur perbuatan menggugurkan atau mematikan atau menyuruh orang lain melakukan perbuatan tersebut pada obyek kandungannya sendiri. Artinya bahwa perempuan itu menghendaki dan mengetahui bahwa akibat dari perbuatannya sendiri dan perbuatan orang lain tersebut dapat menggugurkan dan mematikan kandungannya. Kesengajaan harus diartikan dalam arti luas yaitu kesengajaan sebagai tujuan, sebagai kepastian, sebagai kemungkinan. Unsur kesengajaan Pasal 346 haruslah

ditujukan pada keempat perbuatan itu (menggugurkan, mematikan, menyuruh menggugurkan dan menyuruh mematikan kandungan), meskipun keempat perbuatan itu bersifat tersirat alternatif, namun terhadap perbuatan mana kesengajaan tersebut ditujukan haruslah jelas, berkaitan dengan perbuatan.

3. Pasal 347 KUHP :

1) Barang siapa dengan sengaja menyebabkan gugur atau mati kandungan seorang wanita tidak dengan izin wanita itu, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya dua belas tahun.

2) Jika perbuatan itu berakibat wanita itu mati, ia dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya lima belas tahun

Unsur-unsur dalam pasal ini adalah: Unsur obyektif:

1. Perbuatan:

a. menggugurkan, b. mematikan

2. Obyek: kandungan seorang perempuan; 3. Tanpa persetujuan perempuan itu Unsur subyektif: dengan sengaja

Perbedaan kejahatan dalam pasal 346 KUHP dengan kejahatan dalam pasal 347 KUHP adalah dalam pasal 346 KUHP terdapat perbuatan menyuruh (orang lain) menggugurkan dan menyuruh (orang lain) mematikan, yang tidak ada dalam pasal 347. Pada pasal 347 ada unsur tanpa persetujuannya (perempuan yang

mengandung). Petindak dalam pasal 346 adalah perempuan yang mengandung, sedang petindak dalam pasal 347 adalah orang lain (bukan perempuan yang mengandung.

tanpa persetujuannya, artinya perempuan itu tidak menghendaki akibat gugurnya atau matinya kandungan itu, dan tidak selalu tidak setuju dengan wujud perbuatannya. Bisa terjadi bahwa terhadap perbuatan yang dilakukan orang lain itu disetujuinya, akan tetapi ia tidak tahu bahwa akibat dari perbuatan tersebut menyebabkan gugurnya atau matinya kandungan yang tidak dikehendakinya. Tanpa persetujuan ini dapat terjadi dalam beberapa kemungkinan. Mungkin terjadi karena perempuan tersebut tidak mengetahui bahwa perbuatan yang dilakukan orang lain itu dimaksudkan untuk menggugurkan atau mematikan kandungan juga bisa terjadi bahwa si perempuan mengetahui bahwa perbuatan tersebut bisa mengakibatkan gugurnya atau matinya kandungan tetapi ia tidak berdaya karena misalnya diancam atau dipaksa dengan kekerasan. Dari kedua contoh di atas, perempuan tersebut tidak dapat dipidana.

Dalam hal ini abortus yang dituju ialah kandungan yang ada dalam tubuh seorang wanita. Apabila yang menjadi sasaran adalah tubuh seorang wanita hamil bukan kandungannya, maka seseorang yang melakukan kejahatan melukai berat dan dapat mengakibatkan gugurnya kandungan juga, dapat dikenai Pasal 354, berhubungan dengan konteks Pasal 90 KUHP yang memasukkan “menggugurkan kandungan” atau membunuh kandungan dalam konteks luka berat.

4. Pasal 348 KUHP :

1) Barang siapa dengan sengaja menyebabkan gagal atau mati kandungan seorang wanita dengan izin wanita itu, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya lima tahun enam bulan

2) Jika perbuatan itu berakhir wanita itu mati, ia dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya tujuh tahun

Unsur-unsur dalam pasal ini adalah: Unsur obyektif:

1) Perbuatan: a) menggugurkan, b) mematikan

2) Obyek: kandungan seorang perempuan; 3) Dengan persetujuan perempuan itu Unsur subyektif: dengan sengaja

Perbedaan mendasar antara kejahatan dalam pasal 347 KUHP dengan kejahatan dalam pasal 348 KUHP adalah dalam pasal 347, pengguguran dan pembunuhan kandungan dilakukan tanpa persetujuan perempuan yang mengandung sedangkan pasal 348 dilakukan atas persetujuan perempuan yang mengandung.

Persetujuan artinya dikehendaki bersama orang lain, disini ada 2 orang atau lebih yang mempunyai kehendak sama untuk menggugurkan atau mematikan kandungan. Syarat persetujuan adalah adanya dua pihak yang berkehendak sama. Faktor yang paling penting adalah pada saat sebelum atau pada saat memulai

perbuatan tersebut, gugurnya atau matinya kandungan sama-sama dikehendaki oleh perempuan (korban) dan pelaku.

Dalam hal ini yang harus dibuktikan adalah, apakah gugurnya atau matinya kandungan perempuan itu dikehendaki oleh wanita yang mengandung atau tidak. Kedudukan wanita terbatas pada kesediaannya atau tidak untuk digugurkan kandungannya. Jadi wanita tersebut hanya menyetujui persetujuan sesuai konteks Pasal 348 identik kata menyuruh Pasal 346. Wanita dalam hal ini dapat berperan baik secara aktif sebagai penyuruh dalam konteks Pasal 346, juga secara pasif yaitu hanya sebagai korban yang menyetujui.

Ancaman hukuman pidana maksimal lima tahun enam bulan dan tujuh tahun penjara apabila terjadi kematian. Dalam hal ini baik wanita (korban) maupun si pelaku materiil dapat diancam dengan hukuman pidana penjara. Wanita bersalah melakukan tindak pidana kejahatan Pasal 346 sedangkan orang lain (pelaku) melanggar Pasal 348.

5. Pasal 349 KUHP :

1) Bila dokter, bidan, atau juru obat membantu kejahatan tersebut dalam pasal 346, atau bersalah melakukan atau membantu salh satu kejahatan yang diterangkan dalam pasal 347, dan pasal 348 maka pidana yang ditentukan dalam pasal itu dapat dicabut haknya melakukan [ekerjaan yang dipergunakan untuk menjalankan kejahatan itu.

Unsur-unsur dalam pasal ini adalah:

1. Melakukan

2. Membantu melakukan.

Perbuatan melakukan adalah berupa perbuatan melaksanakan dari kejahatan itu, yang artinya dialah (dokter, bidan atau juru obat) sebagai pelaku baik sebagai petindaknya maupun sebagai pelaku pelaksananya (plegen). Sebagai petindak, apabila ia melaksanakan kejahatan itu sendiri, tanpa ada orang lain yang ikut terlibat dalam kejahatan itu. Sebagai pelaku pelaksananya apabila dalam melaksanakan kejahatan itu dapat terlibat orang lain selain dirinya. Membantu melaksanakan adalah berupa perbuatan yang wujud dan sifatnya sebagai perbuatan yang mempermudah atau melancarkan pelaksanaan kejahatan itu.

Perbuatan melakukan berupa perbuatan melaksanakan kejahatan itu, artinya dia sebagai pelaku baik sebagai pelaku atau yang melakukan maupun sebagai pelaku pembantu. Sebagai pelaku yang melakukan apabila dia sendiri yang melakukan kejahatan itu tanpa ada orang lain yang terlibat, sedangkan pelaku pembantu adalah apabila dalam melaksanakan kejahatan itu terlibat orang lain selain dia sendiri.

Membantu melaksanakan adalah berupa perbuatan yang wujud dan sifatnya sebagai perbuatan yang mempermudah atau melancarkan pelaksanaan kejahatan itu. Kesengajaan pelaku dengan orang yang membantu tidak sama. Pelaku ditujukan untuk terlaksananya kejahatan, pembantu hanya ditujukan untuk mempermudah atau memperlancar terlaksananya kejahatan.

Pengertian membantu dalam Pasal 349 meskipun sama dengan Pasal 56 tetapi ancaman hukuman berbeda. Pada Pasal 349 ancaman hukuman pidana dapat

ditambah sepertiga bagi si pembantu kejahatan sedangkan pada Pasal 56 pelaku pembantu ancaman hukuman pidana adalah ancaman pidana tertinggi dikurangi sepertiga. Alasan pemberat pidana pada Pasal 349 adalah bahwa orang memiliki keahlian untuk disalahgunakan serta keahlian tersebut justru digunakan untuk mempermudah dan memperlancar terjadinya kejahatan.

Selanjutnya bagi pihak yang membantu melaksanakan kejahatan dari Pasal 346 sampai 348 maka menurut Pasal 349 haknya menjalankan profesi yang di dalamnya ia melakukan kejahatan tersebut dapat dicabut haknya.

Berdasarkan pasal-pasal tersebut diatas, maka dapat ditarik kesimpulan bahwa pihak-pihak yang dapat mewujudkan adanya pengguguran kandungan adalah34

1. Seseorang yang melakukan pengobatan atau menyuruh supaya berobat terhadap wanita tersebut sehingga dapat gugur kandungannya.

2. Wanita itu sendiri yang melakukan upaya atau menyuruh orang lain, sehingga dapat gugur kandungannya.

3. Seseorang yang tanpa ijin menyebabkan gugurnya kandungan seorang wanita. 4. Seseorang yang dengan izin menyebabkan gugurnya kandungan seorang

wanita.

5. Seseorang yang dimaksud dalam angka 1, 2, 3 dan termasuk di dalamnya dokter, bidan, tabib, juru obat serta pihak lain yang berhubungan dengan medis (dengan kualitas tertentu).

34

http://sendhynugraha.blogspot.com/2013/03/pengaturan-abortus-provocatus-dalam.html, diposkan pada tanggal 29 Maret 2013

Apabila melihat pengaturan dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana maka semua perbuatan atau tindakan pengguguran kandungan itu dilarang tanpa terkecuali.Untuk melihat persoalan itu secara lebih mendalam khususnya berkenaan dengan tindakan pengguguran kandungan, perlu melihat beberapa hal yang menarik dalam beberapa pasal Kitab Undang-undang Hukum Pidana yaitu sebagai berikut :

1. Kejahatan pada tindakan pengguguran kandungan sering terjadi karena ada dua faktor yaitu: Pertama, adanya seorang wanita yang bersedia untuk digugurkan kandungannya. Kedua, adanya orang lain yang mau melakukan atau membantu tindakan pengguguran kandungan tersebut.

2. Bahwa apabila di analisa dari Pasal 346 sampai dengan Pasal 349 dapat disimpulkan bahwa yang menggugurkan kandungan bisa oleh si wanita itu sendiri, bisa juga oleh orang lain. Kalau oleh orang lain diatur dalam Pasal 349, statusnya sebagai orang yang membantu, pidananya ditambah 1/3 sebagai pemberatan, maka hak untuk menjalankan praktik dapat dicabut. Disini tampak adanya unsur penyertaan yang menyimpang dari Psal 56 jo 57 Kitab Undang-undang Hukum Pidana, sehingga dikatakan pembantuan dalam Pasal 349 dinyatakan sebagai pembantu yang berdiri sendiri.

3. Dari rangkaian Pasal-pasal tadi dijelaskan apakah janin yang digugurkan itu dalam keadaan hidup atau mati. Namun, dalam praktik yang dianut janin yang digugurkan harus/masih dalam keadaan hidup. Juga rentetan Pasal-pasal tidak menyebutkan atau menjelaskan cara yang dipakai untuk menggugurkan kandungan tersebut, sehingga cara-cara yang dipakai untuk menggugurkan

kandungan tersebut diperoleh hakim saat mengadili, yaitu bisa dengan suntikan obat atau ramuan, dengan diurut, dan lain lain

4. Terdapatnya hal-hal yang meringankan, apabila tindakan pengguguran kandungan dilakukan atas persetujuan si wanita atau si ibu.

5. Kalau kita amati pada Pasal 356 Kitab Undang-undang Hukum Pidana, terdapat ketidakadilan di dalam penuntutan, karena yang selalu dituntut adalah pihak ke-3 yang disuruh oleh si wanita untuk menggugurkan kandungan, sedangkan si wanita sendiri yang menyuruhnya tidak pernah diajukan sebagai terdakwa.

Secara singkat dapat dijelaskan bahwa yang dapat dihukum menurut Kitab Undang-undang Hukum Pidana dalam kasus tindakan pengguguran kandungan ini adalah:35

1. Pelaksana tindakan pengguguran kandungan, yaitu tenaga medis atau dukun atau orang lain dengan hukuman maksimal empat tahun ditambah sepertiganya dan bida juga dicabut hak untuk berpraktik

2. Wanita yang menggugurkan kandungannya, dengan hukuman maksimal empat tahun

3. Orang-orang yang terlibat secara langsung dan menjadi penyebab terjadinya tindakan pengguguran kandungan itu dihukum dengan hukuman bervariasi.

35

4. Pasal 348 KUHP :

1) Barang siapa dengan sengaja menyebabkan gagal atau mati kandungan seorang wanita dengan izin wanita itu, dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya lima tahun enam bulan

2) Jika perbuatan itu berakhir wanita itu mati, ia dipidana dengan pidana penjara selama-lamanya tujuh tahun

Unsur-unsur dalam pasal ini adalah: Unsur obyektif:

1) Perbuatan: a) menggugurkan, b) mematikan

2) Obyek: kandungan seorang perempuan; 3) Dengan persetujuan perempuan itu Unsur subyektif: dengan sengaja

Perbedaan mendasar antara kejahatan dalam pasal 347 KUHP dengan kejahatan dalam pasal 348 KUHP adalah dalam pasal 347, pengguguran dan pembunuhan kandungan dilakukan tanpa persetujuan perempuan yang mengandung sedangkan pasal 348 dilakukan atas persetujuan perempuan yang mengandung.

Persetujuan artinya dikehendaki bersama orang lain, disini ada 2 orang atau lebih yang mempunyai kehendak sama untuk menggugurkan atau mematikan kandungan. Syarat persetujuan adalah adanya dua pihak yang berkehendak sama. Faktor yang paling penting adalah pada saat sebelum atau pada saat memulai

perbuatan tersebut, gugurnya atau matinya kandungan sama-sama dikehendaki oleh perempuan (korban) dan pelaku.

Dalam hal ini yang harus dibuktikan adalah, apakah gugurnya atau matinya kandungan perempuan itu dikehendaki oleh wanita yang mengandung atau tidak. Kedudukan wanita terbatas pada kesediaannya atau tidak untuk digugurkan kandungannya. Jadi wanita tersebut hanya menyetujui persetujuan sesuai konteks Pasal 348 identik kata menyuruh Pasal 346. Wanita dalam hal ini dapat berperan baik secara aktif sebagai penyuruh dalam konteks Pasal 346, juga secara pasif yaitu hanya sebagai korban yang menyetujui.

Ancaman hukuman pidana maksimal lima tahun enam bulan dan tujuh tahun penjara apabila terjadi kematian. Dalam hal ini baik wanita (korban) maupun si pelaku materiil dapat diancam dengan hukuman pidana penjara. Wanita bersalah melakukan tindak pidana kejahatan Pasal 346 sedangkan orang lain (pelaku) melanggar Pasal 348.

5. Pasal 349 KUHP :

1) Bila dokter, bidan, atau juru obat membantu kejahatan tersebut dalam pasal 346, atau bersalah melakukan atau membantu salh satu kejahatan yang diterangkan dalam pasal 347, dan pasal 348 maka pidana yang ditentukan dalam pasal itu dapat dicabut haknya melakukan [ekerjaan yang dipergunakan untuk menjalankan kejahatan itu.

Unsur-unsur dalam pasal ini adalah:

1. Melakukan

2. Membantu melakukan.

Perbuatan melakukan adalah berupa perbuatan melaksanakan dari kejahatan itu, yang artinya dialah (dokter, bidan atau juru obat) sebagai pelaku baik sebagai petindaknya maupun sebagai pelaku pelaksananya (plegen). Sebagai petindak, apabila ia melaksanakan kejahatan itu sendiri, tanpa ada orang lain yang ikut terlibat dalam kejahatan itu. Sebagai pelaku pelaksananya apabila dalam melaksanakan kejahatan itu dapat terlibat orang lain selain dirinya. Membantu melaksanakan adalah berupa perbuatan yang wujud dan sifatnya sebagai perbuatan yang mempermudah atau melancarkan pelaksanaan kejahatan itu.

Perbuatan melakukan berupa perbuatan melaksanakan kejahatan itu, artinya dia sebagai pelaku baik sebagai pelaku atau yang melakukan maupun sebagai pelaku pembantu. Sebagai pelaku yang melakukan apabila dia sendiri yang melakukan kejahatan itu tanpa ada orang lain yang terlibat, sedangkan pelaku pembantu adalah apabila dalam melaksanakan kejahatan itu terlibat orang lain selain dia sendiri.

Membantu melaksanakan adalah berupa perbuatan yang wujud dan sifatnya sebagai perbuatan yang mempermudah atau melancarkan pelaksanaan kejahatan itu. Kesengajaan pelaku dengan orang yang membantu tidak sama. Pelaku ditujukan untuk terlaksananya kejahatan, pembantu hanya ditujukan untuk mempermudah atau memperlancar terlaksananya kejahatan.

Pengertian membantu dalam Pasal 349 meskipun sama dengan Pasal 56 tetapi ancaman hukuman berbeda. Pada Pasal 349 ancaman hukuman pidana dapat

ditambah sepertiga bagi si pembantu kejahatan sedangkan pada Pasal 56 pelaku pembantu ancaman hukuman pidana adalah ancaman pidana tertinggi dikurangi sepertiga. Alasan pemberat pidana pada Pasal 349 adalah bahwa orang memiliki keahlian untuk disalahgunakan serta keahlian tersebut justru digunakan untuk mempermudah dan memperlancar terjadinya kejahatan.

Selanjutnya bagi pihak yang membantu melaksanakan kejahatan dari Pasal 346 sampai 348 maka menurut Pasal 349 haknya menjalankan profesi yang di dalamnya ia melakukan kejahatan tersebut dapat dicabut haknya.

Berdasarkan pasal-pasal tersebut diatas, maka dapat ditarik kesimpulan bahwa pihak-pihak yang dapat mewujudkan adanya pengguguran kandungan adalah34

1. Seseorang yang melakukan pengobatan atau menyuruh supaya berobat terhadap wanita tersebut sehingga dapat gugur kandungannya.

2. Wanita itu sendiri yang melakukan upaya atau menyuruh orang lain, sehingga dapat gugur kandungannya.

3. Seseorang yang tanpa ijin menyebabkan gugurnya kandungan seorang wanita. 4. Seseorang yang dengan izin menyebabkan gugurnya kandungan seorang

wanita.

5. Seseorang yang dimaksud dalam angka 1, 2, 3 dan termasuk di dalamnya dokter, bidan, tabib, juru obat serta pihak lain yang berhubungan dengan medis (dengan kualitas tertentu).

34

http://sendhynugraha.blogspot.com/2013/03/pengaturan-abortus-provocatus-Apabila melihat pengaturan dalam Kitab Undang-undang Hukum Pidana maka semua perbuatan atau tindakan pengguguran kandungan itu dilarang tanpa terkecuali.Untuk melihat persoalan itu secara lebih mendalam khususnya berkenaan dengan tindakan pengguguran kandungan, perlu melihat beberapa hal yang menarik dalam beberapa pasal Kitab Undang-undang Hukum Pidana yaitu sebagai berikut :

1. Kejahatan pada tindakan pengguguran kandungan sering terjadi karena ada dua faktor yaitu: Pertama, adanya seorang wanita yang bersedia untuk digugurkan kandungannya. Kedua, adanya orang lain yang mau melakukan atau membantu tindakan pengguguran kandungan tersebut.

2. Bahwa apabila di analisa dari Pasal 346 sampai dengan Pasal 349 dapat disimpulkan bahwa yang menggugurkan kandungan bisa oleh si wanita itu sendiri, bisa juga oleh orang lain. Kalau oleh orang lain diatur dalam Pasal 349, statusnya sebagai orang yang membantu, pidananya ditambah 1/3 sebagai pemberatan, maka hak untuk menjalankan praktik dapat dicabut. Disini tampak adanya unsur penyertaan yang menyimpang dari Psal 56 jo 57 Kitab Undang-undang Hukum Pidana, sehingga dikatakan pembantuan dalam Pasal 349 dinyatakan sebagai pembantu yang berdiri sendiri.

3. Dari rangkaian Pasal-pasal tadi dijelaskan apakah janin yang digugurkan itu dalam keadaan hidup atau mati. Namun, dalam praktik yang dianut janin yang digugurkan harus/masih dalam keadaan hidup. Juga rentetan Pasal-pasal tidak menyebutkan atau menjelaskan cara yang dipakai untuk menggugurkan kandungan tersebut, sehingga cara-cara yang dipakai untuk menggugurkan

kandungan tersebut diperoleh hakim saat mengadili, yaitu bisa dengan suntikan obat atau ramuan, dengan diurut, dan lain lain

4. Terdapatnya hal-hal yang meringankan, apabila tindakan pengguguran kandungan dilakukan atas persetujuan si wanita atau si ibu.

5. Kalau kita amati pada Pasal 356 Kitab Undang-undang Hukum Pidana, terdapat ketidakadilan di dalam penuntutan, karena yang selalu dituntut adalah pihak ke-3 yang disuruh oleh si wanita untuk menggugurkan kandungan, sedangkan si wanita sendiri yang menyuruhnya tidak pernah diajukan sebagai terdakwa.

Secara singkat dapat dijelaskan bahwa yang dapat dihukum menurut Kitab Undang-undang Hukum Pidana dalam kasus tindakan pengguguran kandungan ini adalah:35

1. Pelaksana tindakan pengguguran kandungan, yaitu tenaga medis atau dukun atau orang lain dengan hukuman maksimal empat tahun ditambah sepertiganya dan bida juga dicabut hak untuk berpraktik

2. Wanita yang menggugurkan kandungannya, dengan hukuman maksimal empat tahun

3. Orang-orang yang terlibat secara langsung dan menjadi penyebab terjadinya tindakan pengguguran kandungan itu dihukum dengan hukuman bervariasi.