لولأا لصفلا : الاستحسان عند الحنفية وتطبيقو في عقد البيع )دراسة تٖليلية مقارنة( قدمت ىذه الرسالة استكمالا ت١تطلبات نيل درجة ات١اجستتَ الشريعة الإسلبمية جامعة سوراكرتا المحمدية Al-Istihsan According To Madzhab Hanafiya And It’s Application In The Contract
الفصل اأول :حقيقة ااستحسان
المبحث اأول :حقيقة ااستحسان وضوابط وأنواع
المطلب اأول :تعريف ااستحسان لغة واصطاحا
أو :تعريف ااستحسان لغة
ا ستحسان على وزن استفعال و و مأخوذ من ا سن ا والقبح ضد ونقيض 1ا
وقيل و وجود الشيء حس ا 2ا أو مع ا طلب ا حسن من ا مور . 3ويذكر ابن فارس
4
حسن وامرأة حس اء
أن ا اء والس وال ون أصل واحد و و ا سن ضد القبح ا يقال رجل َ
وحس انة ا وقيل إن قول الشيء على صفة ا سن ا وقيل إن فعل ا ستحسن ا و و رؤية
الشيء حس ا . 5وقد وردت كلمات توي على مادة الكلمة فيما يقارب مائ موضوع من
1
ابن فارس :أ د بن فارس بن زكريا ؤت 395 :ـ أ ا معجم مقاييس اللغة ا ط1ا 2م ا قيق :عبد الس م
ارونا دار ا يل ب وت 1991م ا 57ُ2ب .58وابن م ظور :ل الدين مد بن مكرم ؤت 711 :ـأ
لسان العرب ا ط1ا 15ما دار ب وت 1968م ا.114ُ13
2الع ء ا دي :ابو الفتح مد بن عبد ا ميد بن ا س بن ا سن بن زة السمرق دى عبد الر ،مد زكى.
ا بذل ال ظر ا ص . 649
3
البقاء أيوب بن موسى ا سي الكفوي ؤ ت 1094 :ـُ1683مأ ا ط2ا مؤسسة الرسالة ب وت
1419ـُ1998م ا. 148ُ1
4
و أبو ا سن أ د بن فارس زكريا القزوي الرازي و كان إماما
ا أقام
دان مدة
اللغة ا ومشاركا
عموم ش ا أصل من قزوين
انتقل إ الري ف سب إلي و تو س ة 395وقيل س ة 390و وقيل غ ذلك من
مؤلفات :معجم مقاييس اللغة ا واجمل
اللغة ا والصاحي ا والفصيح ا و ام الفصيح وغ ا .ؤوفيات ا عيان
100ُ1أ
5بدائع الص ائع .118ُ5
11
القرآن الكرم ا وقيل أيضا و ما يل إلي ا نسان ويهوا من الصور وا عاي ا وإن كان
مستقبحا ع د غ .6
ثانيا :تعريف ااستحسان اصطاحا
لقد تباي ت تعريفات العلماء ا فية ل ستحسان ا وذلك هم عروا عن مصطلح
ث ثة معان رئيسية ا ي أن ترجيح دليل على لدليل ا أو أن الدليل الذي
ا ستحسان
عارض القياس ا أو أن القياس ا في ا وإليك وبيان ذ ا عاي :
المع ى اأول
إن ا ستحسان و م هج
ذا ا ع
ا جتهاد يتم خ ل ترجيح دليل على دليل ا ويرز
تعريف ا مام إ ا سن الكرخي 7و وتلميذ ا صاص.8
وقد نقل عن ا مام أ ا سن الكرخي تعريفان ل ستحسان ا م أجد فرقا بي هما
إ أن أحد ا أحصر من ا خر.
6ا حكام
7
أصول ا حكام ل مذي .157ُ4
عبد اه بن حس الكرخي ا أبو ا سن ا انتهت إلي رياسة ا فية بالعراق ا مولد بالكرخ ا ووفات ببغداد س ة
ؤ 340ـأ ل الرسالة
ا صول ال عليها مدار الفروع ع د ا فية .ا راغي :عبد اه مصطفى ا الفتح ا ب
طبقات ا صولي ا ا كتبة ا ز رية لل اث ا القا رة 1999م ا 197ُ1ب.198
8أ د بن علي الرازي ا أبو بكر ا فاضل من أ ل الرأي ا سكن بغداد ا ومات فيها س ة 370ـ ا درس الفق على
أ ا سن الكرخي ا و رج علي ل أحكام القرآن ا والفصول
ا صولي 214ُ1ب.216
12
ا صول .ا راغي :الفتح ا ب
طبقات
التعريف اأول أبي الحسن الكرخي :وقد روا عن تلميذ ا صاص و :ترك حكم إ
حكم و أو م .9
التعريف الثاني أبي الحسن الكرخي :و الذي ي سب إلي
معظم كتب ا صول :و
ا سألة ثل ما حكم ب
نظائر ا إ خ ف ا لوج
أن يعدل ا نسان عن أن كم
أقوى يقتضي العدول عن ا ول. 10
وعرف أبو بكر ا صاص بأن " :ترك القياس إ ما و أو م ".11
وناحظ مما تقدم ما يلي
أوا :إن تعب ا مام عن ا ستحسان بأن " ترك أو عدول " يش إ أن ا ستحسان
م هج يسلك اجتهد ا يتم خ ل ال جيح ب دليل متعارض أحد ا أقوى من اآخر .
ثانيا :إن تعريف إ البكر ا صاص أذق من تعريفي الكرخي ا هما غ مانع ا ن
يدخل فيها ترك حكم العموم إ حكم التخصيص و وترك حكم ا سوح إ حكم
ال اسخ ا وليسا من ا ستحسان
شيئ ا بي ما وضح ا صاص أن ا ستحسان يتعلق ب ك
9ا صاص ا أ د بن علي الرازي ا ؤت370 :أ الفصول
ا صول ا ص 344ا ط1ا 1م ا دار الكتب العلمية
ا بب وت ا 2000م
10
البصري :مد بن علي بن الطيب ا أبو ا س ؤت 436 :أ :ا عتمد ا ط1ا 2م ا دار الكتب العلمية ا
ب وت ا 1983م 296/2
11ا صاص :الفصول
ا صول ا ص .344
13
القياس ا وا مر كما قال ا ن ا ستحسان طريقة
ا جتهاد يتم خ ا ترجيح أحد
الدليل ا تعارض إذا كان أحد ا قياسا .
ثالثا :من عيوب التعريف الثاي للكرخي قول " أن يعدل ا نسان" وا صح أن يقال " أن
يعدل اجتهد " ن ا ستحسان اجتهاد ف يصح من أي إنسان ف يصح من أي إنسان
بل من اجتهد فقط.12
المع ى الثاني
إن ا ستحسان و الدليل الذي يعارض القياس ا لي ا ويظهر ذا ا ع
تعريف
ا مام أ زيد الدبوسي 13ا وا مام السرخسي. 14
حيث عرفها الدبوس بقول " :اسم لضرب دليل يعارض القياس ا لي" 15
وعرف السرخسي بقول :و الدليل الذي يكون معارضا للقياس الظا ر الذي تسبق إلي
ا و ام قبل إهام التأمل في ".16
12ال توي ا ا ستحسان ع د ا فية وموقف الشافعية م ا ص154
13عبد اه بن عمر بن عيس الدبوسي ا أبو زيد ا الفقي ا في ا تو س ة 430ـ ل تقوم ا دلة وتأسيس ال ظر و
وغ ا .ا راغي :الفتح ا ب
14
مد بن أ د بن سهل السرخسي ا أبو بكر ا قاض من كبار ا فية و تو س ة 483ـ ا ل أصول السرخسي
وا بسوط .ا راغي :الفتح ا ب
15
طبقات ا صولي ا .248/1
طبقات ا صولي ا 277/1ب.278
الدبوسي :عبد اه بن عمر ا ت 430ا تقوم ا دلة
2001ما ص.404
14
أصول الفق ا ط1ا 1ما دار ا تب العلمية ا ب وتا
ونلحظ ما تقدم :
أوا :أن ا مام
قد جعل ا ستحسان دلي ا وغايرا ا ع السابق الذي يعتر في
ا ستحسان م هجا وطريقة لل جيح ب الدليل ا تعارض إذا كان أحد ا قياسا .
ص ا ستحسان ع د ا مام
ثانيا ُ :خ ّ
القياس ا صو ا و
عارضت للقياس ا لي الظا را وقد يفهم م أن
ذا نظر ا ن القياس ا صو
نصا أو إ اعا با تفاق
17
يقوى على معارضة الدليل إذا كان
ا بل و يصح معارضا ا لك يصح معارضا لقياس أصو
آخرافصار ل مصطلح ؤ القياس الظا ر أ على ا صول والقواعد العامة با ضافة إ
قياس ا صو
زما18ا ن ذ ا صول والقواعد
قوة ال ص من حيث صحة ا ستد ل
ها ا وب اء ا كم عليها ا وإلزام ا كلف بالعمل قتضا ا. 19
ثالثا :إن سبب وجود ا صطلح ؤ القياس الظا ر أ و أن ا فية است بطوا علل ا حكام
من ال صوص ا عمموا أحكامها ا فصار كل موضع تثبت في العلة ا ست بطة يأخذ حكم
تعرف العلة ي تعدية حكمها إ موضوع نص في .
ا صل الذي علل ا ن فائدة ّ
16
السرخسي :مد بن أ د ا ت 483و أصول السرخسي ا ط2ا1م ا قيق :د .رفيق العجم ا دار ا عرفة ا
ب وتا 1998ما .190/2
17التفتازاي :التلويح على التوضيح ا .82/2
18
عبد الو اب خ ف :مصادر التشريع ا س مي فيما
نص في ا ص74ا زيدان :عبد الكرم ا الوجيز
أصول الفق ا مؤسسة الرسالة ا ب وت ا ص.231
19الدري :مد فتحي و ا ا ج ا صولية
ا جتهاد بالراي
بب وت ا 1997ما ص 17وص .37
15
التشريع ا س مي ا ط3ا 1ما مؤسسة الرسالةا
لذلك اعترت تلك العلل العامة أصو يعرض علي كل ما يستجد من مسائل نص فيها
ا وكأن الفقي يقيس عليها ا وعرفت تلك العلل العامة أو القواعد باسم ؤالقياس الظا رأ.20
فى على أن ذا التعميم للعلل قد يصطدم
و
بعض ا سائل بوجود معارض
من نص أو إ اع أو ضرورة ا وفيتب ع د ا خطأ تعميم العلة
بال ص أو ا
ذا ا وضع ا فيأخذون
اع أو الضرورة أو القياس ا قوى ا ويسمون استحسانا.21
وأضرب مثاا يوضح الكام السابق :
ا صل أن يبيع ا عدوم غ جائز ا و و م هي ع و و يعتر بيع الغرر.22
و ا فسر ب الغرر أن بيع ما ليس ع د ا نسان23ا فإن كان بيع ما ليس ع د ا نسلن – مع
إمكانية وجود و صيل – م هيا ع ا فبيع ا عدوم يدخل
ال هي من باب أو .24
20أبو ز رة ا أصول الفق ا ص.268
21السرخسي ا أصول السرخسي ا 192/2ا وأبو ز رة :مد بن ا د ا أبو ح يفة ا دار الفكر العر ا القا رة ا
1997ما ص.287
22عن أ
رريرة رضي اه ع قال " :هى رسول اه صلى اه علي وسلم عن بيع ا صاة وعن بيع الغرر" .مسلم :
مسلم بن ا جاج ؤت :ـ261أ صحيح مسلم ا ط6ا 10ما الطبيعة الكرى ا م ية ببو قا مطبوع على
امش إرشاد الساري لشرح صحيح البخاري للقسط ي 1885م ا كتاب البيوع ا باب بط ن بيع ا صاة والبيع
الذي في الغررا .357/6
23الزيلعي :عبد اه بن يوسف ؤت 762 :ـأ ا نصب الراية اط1ا 4ما مؤسسة الريان ب وتا 1997م ا .40/4
24
الكر ي :ج ل الدين ا وارزمي ا الكفاية على الداية ا دار إحياء ال اث العر ا ب وت ا د.تا على امش
شرح فتح القدير ا .204/6
16
وليس السلم إ بيعا للمعدوم ا فيدخل
أحكام ا ذا و القياس ا س اكهما
علة ال هي عن بيع الغررا ويأخذ
علة ال هي و ي :الوقوع
ا ازعة بسبب عدم
القدرة على توف ا بيع ا فا فروض أن يكون بيع السلم م هيا ع و رما.
لكن ا جاء ال ص بإباحة بيع السلم بقول صلى اه علي وسلم :من أسلف
شيئ ففي كيل معلوم ا ووزن معلوم ا إ أجل معلوم " . 25قطع بيع السلم عن حكم
نظائر ا ن ال ص ا بيح قد ب أن علة ال هي عن بيع ا عدوم غ موجود
بيع السلما أو
ي موجودة لكن الشارع أ ل وجود ا ا أو استث السلم من حكمها ا فكان ل حكم
ا واز الثابت بال ص.
المع ى الثالث :
إن ا ستحسان و القياس ا في ا و و ما كان مقاب للقياس الظا ر ا لي .لذلك د
ا مام البزدوي 26يعرف ا ستحسان مش ا إ ا ع السابق بقول " :و أحد القياس ".27
25
البخاري :مد بن إ اعيل ؤ ت256 :أ ا صحيح البخاري ا ط1ا 13ما ا طبعة ا ية ا القا رة ا مطبوع
على امش فتح الباري بن حجرا 1899م ا كتاب السلم ا باب السلم
وزن معلوما .291/4
26علي بن مد البزدوي ا ابو ا سن ا فخر ا س م ا فقي أصو من أكاب ا فية ا كان صول أ ية كرى ا
دعت العلماء لشرحها ا ل ك ز ا صول إ معرفة ا صول ا وغ اء الفقهاء وغ ا ا تو س ة ؤ 482ـأ .ا راغي
:الفتح ا ب
27
طبقات ا صولي .286/1
البزدوي :علي بن مد ؤت 482 :ـأ أصول البزدوي ا ط3ا 4ما دار الكتاب العر ا ب وتا 1997ما
7/4ا مطبوع مع كشف ا سرار للبخاري .
17
وصرح هذا ا ع ا مام عبد العزيز البخاري
28
حيث قال " :قال بعض أصحاب ا :
ا ستحسان و القياس ا في " . 29بل ونب ا مام صدر الشريعة احبو 30بقول " :واعلم
أنا إذا ذكرنا القياس نريد ب القياس ا لي ا وإذا ذكرنا ا ستحسان نريد ب القياس ا في ا
ف ت س ذا ا صط ح".31
ونلحظ مما تقدم :
أوا :إن مع ا ستحسان صار تص بالقياس ا في كما ذكر البزدوي
32
وصدر
الشريعة 33ا و ا كان مع ا أعم من ذلك ع د سلفهم د ا مام صدر الشريعة ي ب على أن
ا ستحسان أعم من القياس ا في ا وأن كل قياس خفي استحسان ا وليس كل استحسان
قياسا خفيا .
28عبد العزيز بن أ د بن مد ا ع ء الدين البخاري ا الفقي ا في ا صو ا ل كشف ا سرار ا و و شرح على
أصول البزدوي ا تو س ة :ؤ 730ـأ .ا راغي :الفتح ا ب
طبقات ا صواي .141/2
29البخاري :كشف ا سرار .8/4
30عبيد اه بن مسعود بن تاج الشريعة ا صدر الشريعة ا صغر ا الفقي ا صو ا فيا اجدث ا فسرا ل شرح
كتاب الوقاية ا وقد احتصر و ا ال قاية ا ول من الت قيح ا وقد شرح بالتوضيح ا و ا
س ة :ؤ 747ـأ .ا راغي : :الفتح ا ب
أصول الفق ا تو
طبقات ا صواي .161 /2
31احبو 82/2 :ا مع أن صدر الشريعة قد صرح أن أصح تعريف ل ستحسان و :دليل يقع
مقابلة ال قياس
ا لي .احبو :التوضيح ن الت قيح 81 /2أ.
32سبق تر ت ص 7
33
عبد اه بن مسعود بن مود البخارى ا فى صدر الشريعة ا صغر من صدر الشريعة ا كر من علماء أصول
الفق والدين ل كتاب الت قيح
أصول الفق وشرح التوضيح وكتاب شرح الوقاية
ؤhttp://www.elazhar.comأ
18
فق ا ح اف تو
ارى.
و ص التفتازاي 34ا سألة بقول " :ا ستحسان غلب
اصط ح ا صول على
القياس ا في خاصة ا كما غلب اسم القياس على القياس ا لي ييزا ب القياسي ا وأما
الفروع فإط ق ا ستحسان على ال ص وا
اع ع د وقوعهما
مقابلة القياس ا لي
شائع ". 35
فإط ق ا ستحسان على القياس ا في اصط ح أصو ا أما
ا صط ح الفروع فهو
أعم وأمل .
ثانيا :يلتقي ذا ا ع ل ستحسان مع ا ع ا ول
أن ترجيح لدليل على دليل ا حيث
يرجح ا القياس ا في على القياس ا لي ا ويلتقي مع ا ع الثاي كون يسمى دلي ا
إذا القياس جليا كان أو خفيا يسمى دلي شرعيا.
والحاصل من كل ما تقدم :
أوا :
رج مع ا ستحسان من حيث ا قيقة عن :ترجيح دليل على دليل ع د
التعارض إذا كان أحد ا قياسا أصوليا ا أو قاعدة عامة ا أو أص كليا .
34مسعود بن عمر التفتازاي ا سعد الدين ا من أئمة العربية والبيان وا طق ا شافعي ا ذ ب ا ل التلويح كشف
حقائق الت قيح
ا صول ا وهذيب ا طق والك م ا شرح العقائد ال سفية وغ ا ا تو س ة ؤ 793ـأ .
ا راغي : :الفتح ا ب
طبقات ا صواي .214/2
35التفتازاي ا ال لويح على التوضيح .82/2
19
ثانيا :صار مع ا ستحسان يضيق ويتحدد ا ا جعل أكثر وضوحا ا فبعد أ ن كان يشار
إلي جرد ترك دليل وأخذ آخر ا صار مع ا الدليل الذي يعارض القياس الظا ر ا إ أن
انتهى ا مر إ إط ق على القياس ا في ع د أ ل ا صول ا و
فى أن القياس خفيا
كان أو جليا و دليل شرعي .
ثالثا :إن سبب وجود ا ستحسان و م هج ا فية
تعميم علل ال صوص ا ومصادمة
ذا التعميم ل صوص أخرى ا أو إ اع ا أو ضرورة ا أو قياس أقوى ا ا يب خطأ ذا
اع أو الضرورة.
التعميم ا في ك التعميم ويأخذ بال ص أو ا
رابعا :إذا جعل ؤالقياس الظا ر أ مقاب للقياس ا في ا فا قصود بالظا ر القياس
ا صو ا أما إذا جعل ؤالقياس الظا ر أ مقاب لدليل ا فيجب أن يفهم على أن ا صول
والقواعد العامة ا با ضافة بالقياس ا صو .
المطلب الثاني :ضوابط ااستحسان
إن ا ستحسان سواء كان م هجا من م ا ج ا جتهاد أو دلي من أدلة التبعية بد
أن كم ضوابط شرعية ت ظم عمل اجتهد و كم ا وت الطريق أمام
وتشد باب ا واء والتشهي أمام كل جا ل أو مفسد .
20
اجتهاد ا
ومن ا دير بالذكر أن ا فية م يفردوا ضوابط ا ستحسان بالبحث ا ها معلومة
لديهم بالبدا ة ا ولكن كن للباحث استقراؤ ا من خ ل ما كتبو
الفروع وا صول
36
ل جد أها ستة ضوابط رئيسية :
الضابط اأول :أن يكون ا كم ا ستحساي ققا قاصد الشريعة العامة :
إن مقصد الشريعة ا س مية ا طهرة و قيق مصا العباد
العاجل واآجل ا وذلك عن
طريق أحكامها وتكاليفها االشرعية ا فالعمل بتلك ا حكام والتكاليف يضمن حفظ
مقصد ا
ا لق .
و كن تقسيم مقاصد الشريعة
ا لق إ ث ثة أقسام :
القسم اأول :الضروريات :و ي ال ها قيام مصا الدين والدنيا 37ا و موع الضروريات
ا مسة ي :حفظ الدين والتفس وال سل والعقل وا ال .
القسم الثاني :ا اجيات :و ي ال
تاج إليها للتوسعة ورفع الضيق وا رج وا شقة
38
القسم الثالث :التحسي ات :و ي ال يؤخذ ها لتحقيق مكارم ا خ ق.39
36و ذا ما فعل د .مد عبد اللطيف" الفرفور كتاب ؤ نظرية ا ستحسان
التشريع ا س مي وصلتها با صلحة
ا رسلةأ ا دار دمشق 1985ما ص 55ب.56
37الشاطي :إبرا يم بن موس ؤت 790 :ـأ ا ا وافقات
بب وت ا 2001ما .9/2
38الشاطبي :ا وافقات
39
أصول الشريعة .11 /2
مصدر السابق .12/2
21
أصول الشريعة ا ط 1ا 4م ا دار إحياء ال اث العر
إن ا كم ا ستحساي ب أن يكون سائرا
يبغي ع ها
ظل ذ ا قاصد ا
حو .
وأضرب مثاا يبين كيفية تحقيق اأحكام ااستحساني لمقاصد الشريعة :
لقد هى ال ي صلى اه علي عن بيع الغرر 40ا وفسر بأن بيع ما ليس ع د ا نسان
ا و ذا م هي ع أيضا 41ا ن في تعليقا با طر ا فقد د ا نسان ما باع وقد
وقد يقدر على صيل وقد
د ا
يقدر ا فإذا قدر على صيل فقد يقبل ا ش ي وقد يرد
يار الرؤية ن اش ى ما م ير ا وقد يتعذر على البائع رد إ من اش ا م أو التصرف
في ا فإذا كان بيع ما ليس ع د ا نسان – مع وجود القدرة على صيل – م هيا ع ا
فبيع ا عدوم أو بال هي ن يفضي إ ا ازعة وا
و ا صل
ف ا فبيع ا عدوم غ جائز ا و ذا
عقد البيع.
40تقدم ر وشرح ص6
41عن حكيم بن حزم أن قال :أبيت رسول اه صلى اه علي وسلم فقالت :يأتي الرجل يسأل
من البيع ماليس
ع دي ا أبتاع ل من السوق أبيع ؟ قال " :تبع ما ليس ع دك" .وع رضي اه ع أن قال " :هاي رسول اه
صلى اه علي وسلم أن أبيع ما ليس ع دي" .روا ا ال مي وقال :حديث حكيم بن حزام حديث حسن" ا
ال ميدي :س ن ال ميذي ا كتاب البيوع ا باب ما جاء
ص358ب359أ.
22
كرا ية بيع ما ليس ع دك ا برقم ؤ1232ا 1233أ
وقد جوز الشارع بيع السلم :و و بيع ا عدوم وقد ثبت على خ ف ا صل ا تقدم
ؤ القياس أ ا فهل قق ذا ا ستث اء من ا صل مقصدا شرعيا؟. 42
شك أن ذا ا ستث اء قق مقصدا شرعيا مهما ا و و رفع ا رج وا شقة ا ا
يؤكد ا اجة إلي ا ن
عد من ا اجيات
قق مصلحة ويدفع مفسدة ا و ذا و مقصد الشريعة .ولذلك
قسم ا عام ت.43
فإن قيل :فأين ا صلحة
ا كم ا ستحساي ؤجواز بيع السلمأ ؟ وكيف يرفع
ا رج ؟
ا واب :إن ك من البائع وا ش ي تاج إلي ا ول مصلحة بالعمل وجب :
أما ا ش ي فإن يطلب الربح ل ماء مال ليتمكن من ا نفاق على نفس وعيال ا فهو إن م
يربح ف مال ا والربح عن طريق السلم أيسر وأسهل لث ثة أسباب :
السبب اأول :أن ا ش ي يش ي السلعة بثمن أقل من قيمتها ا عتادة ا و ذا يؤدي إ
ازدياد الربح.44
42ابن ا مام :كمال الدين مد بن عبد الواحد ؤت 861 :أ ا شرح فتح القدير للعاجز الفق ا 9ما دار إحياء
ال اث العر ا د.ت .207/6
43الشاطبي :ا وافقات
أصول الشريعة .12 /2
44ابن ا مام :شرح فتح القدير للعاجز الفق .206/6
23
السبب الثاني :أن ا ش ي يأمن – إ حد كب ب هذا الشراء من تقلبات ا شعار ارتفاعا
وا فاضا ا فلعل اش ى من السوق بشعر
فارتفاع ا شعار وا فاضها
حبط السعر ف لك أن يبيع إ
السوق ر ي ة بدأ العرض والطلب ا فيكون التاجر
سارة ا
م أى
عن عواصف ارتفاع وا فاض ا سعار ا ن اش ى بشعر أقل من القيمة السوقية أص .
السبب الثالث :حجز السلعة ليجد ا ا ش ي
مو ها .
أما البائع فل مصلحة من وجه :
الوج اأول :أن
السلم تعجيل حصول على ا ال والربح ا ا ك من استثمار ا ال
العمل ا وا نفاق على ال فس والعيال .
والوج الثاني :أن البائع قد باع بضاعت كاملة أو جزءا كب ا م ها ا وقبض الثمن ا ا
عل
سعة وراحة من ّم تصريف البضاعة ا أو كساد ا ع د . 45فإذا انعدمت ذ
ا صا
حرج ظا ر ا يعطل مصا هم ا
شك أن بعض الباعة وا ش ين سيقعون
ويوقف حركة ا ال ع د م ا ا يؤدي إ نفاد لعدم القدرة على ا نتفاع ب .و كذا
يش ط
تلف ا حكام ا ستحسانية أن تكون ققة صا العبادا وبالتا
قاصد الشريعة .
الضابط الثاني :أن يكون للحكم المستحسن س د شرعي :
45ا صدر السابق .206/6
24
ققة
إن الس د الشرعي –نصا كان أو إ اعا أو ضرورة أو قياساب رج ا كم ا ستحسن
من كون وى للمستحسن ا إ صف م ظومة ا حكام الشرعية ا عتد ها .ولقد قسم
ا فية ا ستحسان إ أنواع سب س د ا الشرعي ليكون ذلك ع مة على شرعيت أمام
كل باحث ا ومع ض .و ت تفي ا اجة إ الس د الشرعي مهما كان مع ا ستحسان.
فإن قيل :إن ا ستحسان م هج اجتهادي ا يعدل في عن حكم شرعي إ حكم شرعي ا
أجيب :أن ا كم الشرعي عدول إلي
بد أن يكون ل دليل شرعي يثبت ليكون حكما
شرعيا معترا ا ودليل ا كم و س د ا ستحسان.
الضابط الثالث :أن ا يعارض الحكم ااستحساني أصا من أصول الشريعة ,أو نصا
محكما من الكتاب والس ة المتوابرة ,أو ما و معلوم من الدين بالضرورة .
إذا كان من الصعب أن نتصور ذ ا عارضة إذا كان س د ا كم ا ستحساي نصا
أو إ اعا أو قياسا ا فإن من احتمل تصور ا إذا كا الس د :ؤ ضوورة أو مصلحة أو عرفا أ.
و
في ان كث ا من أ ل ا وى قد ا ذوا من ذ ا دلة الشرعية بواب مشرعة للولوج إ
ما حرم اه ا ف بد من الضابط ا ذكور ا ليكون سدا م يعا
25
وج كل صاحب وى .
أما وج اعتبار ذا الضابط :فمن الواضح أن ك من ؤضوورة أو مصلحة أو عرفا
أ قد عرف اعتبار ا من نصوص الكتاب والس ة و فإذا جاءت ذ ا دلة بإحكام معارضة
ل صوص قاطعة
الكتاب والس ة ا للزم من ذلك أن يعارض ا دلول دليل و و و باطل. 46
ومن أجل ضمان عدم معارضة ؤضوورة أو مصلحة أو عرفا أ صول الشريعة أو
كم نصوصها ا وضع الفقهاء ضوابط تضبطها ا وقواعد ي تهجوها ويتعوها
اجتهاد م.47
ومثال ا ستحسان الفاسد :بيع الوفاء.
48
الضابط الرابع :أن يُعمل بااستحسان إذا كان في تطبيق الحكم الشرعي بعيد عن
مقاصد الشريعة :
إن ا ستحسان ع ج ناجح ع دما تكون لوازم ا دلة ومآ ها بعيدة عن مقاصد
الشريعة ا و شك أن ال ظر
46
مآ ت ا دلة ولوازمها معتر ومقصود شرعا. 49
البوطي :مد سعيد رمضان ا ضوابط ا صلحة
الشريعة ا س مية ا ط 6ا 1ما مؤسسة الرسالة ا ب وتا
1992ما ص .118
47
انطر :الزرقا :ا دخل الفقهي العام 872/2وما بعد ا ا البوطي :ضوابط ا صلحة
الشريعة ا س مية ا
ص110ب217ا والز يلي :و بة مصطفي ا نظرية الضرورة الشرعية ا ط4ا 1ما مؤسسة الرسالة ا ب وت
1985ما ص 68ب.72
48انظر ص 133ب 134من ذ الرسالة
49الشاطي :ا وافقات
أصول الشريعة 153/4ب.165
26
إن ا كم الشرعي
لو من مصلحة لب أو مفسدة تدرأ ا ولكن قد يكون
اطراد تطبيق ذا ا كم مآل على خ ف ما قصد م ا فيؤدي إ مفسدة تساوي أو تزيد
على ا صحة ا راد استج ها أو ا فسدة ا راد درؤ ا.50
ومثال ذلك :ال هي عن بيع ا عدوم ا أو بيع ما
لك ا نسان.51
فلو اطرد حكم ا ع وال هي لوقع كث من التجار
يش ي أو يبيع ما و موصوف
حرج ومشقة ن
يستطيع أن
الذمة ا والذي يكون عادة أقل ا ا وأكثر ر ا للمش ي
ا وفي قضاء ا وائج ا وإنفاق السلعة للبائع .وهذا ا ع يتوقف كث من التجار عن البيع
والشراء ا ن شراء السلع ا اضرة من أصحاها يكون وفق القيمة السوقية ا وقد يرتفع
السعر بعد الشراء وقد ي خفض ا فإذا كان رأس ا ال ا تاجر ب
يقوى على ابة تقلبات
ا سعار ا اضطر صاحب لعدم ا غامرة برأس مال و وبالتا تتوقف حركة ا ال ا يؤدي إ
ك ونفاد .
و ا يأ ا ستحسان ليعا
ذ ا شقة ال قد ت تج عن اطراد تطبيق ا كم
الشرعي ا فيثتث بيع السلم من ال هي السابق ليحقق مصا تربو على ا فاسد ال أراد
50
العز :عبد العزيز بن عبد الس م ؤت660 :مأ قواعد ا حكام
الدقر ا دار الطباع 1992م ا ص609ا والشاطي :ا وافقات
51تقدم دليل ال هي ع ص 11من ذ الرسالة
27
مصا ا ناما ط1ا 1ما قيق :عبد الغ
أصول الشريعة .154/4
الشارع درأ ا ب هي عن بيع ا عدوم .وتربو على ا صا ال أراد الشارع درأ ا ب هي قيقها
من هي عن بيع ا عدوم .
الضابط الخامس :أن يكون المستحسن و المجتهد
إذا كان ا ستحسان م هجا اجتهاديا أو دلي شرعيا فإن
بد أن يكون ا ستحسن
و اجهد ا ن اجتهد و الذي يعرف كيف يوظف ا هج وكيف يس علي ا ويعرف
كذلك كيف يست بط من الدليل .
واجتهد :و كل من اتصف بصفة ا جتهاد . 52وإذا أردنا تفصيل ذا ا ع نقول
:و كل من كان قادرا على است باط ا حكام الشرعية من أدلتها التفصيلية.53
وقد فصل العلماء ا ج ء أ م الشروط ال
ا جتهاد و ي مبسوطة
ب أن ققها ا نسان كي يصل إ رتبة
كتب ا صول .54فمن م يبلغ رتبة ا جتهاد فليس من أ ل
است باط ا حكام من أدلتها ا وبالتا
وما أ ل عبارة ا مام الشافعي
يقدر على ا ستحسان .
ذا الصدد ! فقال " :ومن تكلف ما جهل ا
وما م يثبت معرفت كانت موافقت للصواب – إن وافق من حيث
يعرف – غ
واه أعلم .
52اآمدي :ا حكام
53زيدان :الوجيز
أصول ا حكام .141 4
أصول الفق ا ص.402
54انظر :الغزا ا ا ستصفى 511/2وما بعد اا اآمدي :ا حكام
28
أصول ا حكام ا .142/ 4
دودة ا
يط علم بالفرق ب ا طأ والصواب في ".55
وكان طئ غ معذور إذا ما نطق فيما
الضابط السادس :أا يؤدي الحكم المستحسن إلى ذريعة فساد :
الذريعة :ي التوسل ا و مصلحة إ مفسدة .56
وا فسدة :و كل ما فوت مقصد الشارع.57
إذا كان ا ستحسان رقيبا أمي ا على مآل تطبيق ا حكام الشرعية ا و فظ خط س ا من
ا يل عن طريق مقاصد الشارع – و
ذا مصلحة عظمى – ف
وز أن ت قلب الغاية من
ا كم ا ستحسن لتص مفوتة قاصد الشارع .
ومثال ذا الضابط :بيع الوفاء الذي يؤول هيز إ إباحة الربا.58
وإن ا كم ا ستحسن كغ من ا حكام ت طبق علي قاعدة ا قاصد والوسائل ا
فكل وسيلة صلة
شك أها مصلحة ا وكل وسيلة فسدة
ريب أها مفسدة ن
وسيلة ا قصود تابعة للمقصود ا وك ا ع د الشارع مقصود. 59
55الشافعي :مد بن إدريس ؤت204 :مأ الرسالة ا 1م ا دار الفكر ا ب وتا د.تا ص.53
56الشاطي :ا افقات
أصول الفق .157/4
57الغزا ا ا ستصفى .626/1
58
أن يق ض احتاج مبلغا من ا ال من شخص ،
قيمة القرض ،ويكون البيع دة معي ة ي تفع
يبيع ل
نظ ذلك جزءا معي ا من ا رض تزيد قيمت على
أث ائها الدائن با رض انتفاع ا الك ا ،و هاية ا دة إذا م
مقابل القرض .ؤمن موع فتاوى الدكتور عطية صقرأ
يسدد ا ق ض ا بلغ تص ا رض ملكا تاما للدائن
وزيادة البيان عن بيع الوفاء انظر ص 133ب 134من ذ الرسالة
29
المطلب الثالث :أنواع ااستحسان
على ال رغم من اخت ف االعبارات ا فية
تعريف ا ستحسان إ أن ا نلحظ أها متفقة
أنواع .فقد قسم ا فية ا ستحسان إ أربعة أنواع: 60
ال وع اأول :استحسان بال ص
و و نوع من ا ستحسان تقطع في ا سألة ا ستحسانية عن نظائر ا القياسية
بسبب ورود ال ص فيها .61و ذا ال وع من ا ستحسان
عمل للمجتهد في ا بل يستدل
ب على ويز مبدأ ا ستحسان .
مثال :
.1ب حكم الوصية :القياس يأ جواز الوصية ها ليك مضاف إ ما بعد ا وت
وا وت مزيل للملك فتقع ا ضافة إ زمان زوال ا لك ف يتصور وقوع ليكا ف
يصح إ أهم استحس وا جواز ا بالكتاب والس ة أما الكتاب فقول تبارك وتعا " :
ي ِ
ظ ا ْ ُنْـثَـيَـ ْ ِ
وصي ُكم الل ُ ِ أ َْوَ ِد ُك ْم لِلذ َك ِر ِمثْل َح ِ
ُ
ُ
ُ
فَِإ ْن ُكن نِ َساءً فَـ ْو َق اثْـَتَـ ْ ِ فَـلَ ُهن
اح َد ًة فَـلَها الِصف وِ َبـوي ِ
ثـُلُثَا ما تَـرَك وإِ ْن َكانَت و ِ
َ ْ ُ َ ََ ْ
ْ َ
َ َ َ
ِ
ٍِ ِ
س ِا
ل ُك ِل َواحد مْـ ُه َما الس ُد ُ
59ابن قيم ا وزية :مد بن أ بكر ؤت 751 :ـأ إع م ا وقع عن رب العا
ا قيق :ط عبد الرؤوف سعد
ا دار ا يل بب وت ا1983ما .135/3
60البزدوي :أصول البزدوي 10/4ا السرخسي ا أصول السرخسي 192/2ا ومصادر التشريع ا س مي فيما
نص في لعبد الو اب خ ف :ص 7ب.75
61الزرقى :ا دخل الفقهي العام 88/1
30
ث فَِإ ْن َكا َن لَ ُ إِ ْخ َوةٌ
تَـَرَك إِ ْن َكا َن لَ ُ َولَ ٌد فَِإ ْن َمْ يَ ُك ْن لَ ُ َولَ ٌد َوَوِرثَ ُ أَبَـ َوا ُ فَِ ُِم ِ الثـلُ ُ
فَِ ُِم ِ الس ُدس ِمن بـع ِد و ِصي ٍة ي ِ
وصي ِهَا أ َْو َديْ ٍن".62
ُ ْ َْ َ ُ
وأما الس ة فما روي أن سعد بن أ وقاص أن كان مريضا فعاد رسول اه فقال :يا
رسول اه أوصي ميع ما ؟ فقال :
فب صف ما ؟ قال :
،فقال :بثلثي ما ؟ قال :
قال :
قال :فبثلث ما ؟ فقال علي الص ة والس م " :الثلث
والثلث كث إنك إن ندع ورثتك أغ ياء خ من أن تدعهم عالة يتكففون ال اس " متفق
علي .
وج ااستحسان :فشرع ا اث مرتبا على الوصية فدل أن الوصية جائزة وقول سبحان
وتعا " :يا أيها الذين آم وا شهادة بي كم إذا حضر أحدكم ا وت ح الوصية اث ان
ذوا عدل م كم أو آخران من غ كم إن أنتم ضربتم
إ ا شهاد على حال الوصية فدل أها مشروعة .
.2ب جواز السلم :
62ال ساء .11 :
63ا ائدة .106 :
31
ا رض"
63
ندب ا سبحان وتعا
وج ااستحسان :القياس يأ جواز السلم باعتبار أن ا عقود علي معدوم ع د العقد
لك ترك بال ص و و الرخصة الثابتة
الس ة أن " :رخص
السلم " و ا ديث :
" من أسلف فليسلف كيل معلوم ووزن معلوم ". 64
.3انتقاض وضوء البالغ اليقظان بالقهقهة كل ص ة ذات ركوع وسجود. 65
القياس المعدول ع :عدم انتقاض الوضوء بالقهقهة
الص ة فهو حدث
الص ة ا ن ما كان حدثا
غ ا ا و خ ف كون القهقهة ليست حدثا :
ا وسجدة الت وة ا وخارج الص ة ا فالقياس يقضي أ تكون حدثا
الص ة
ص ة ا ازة
66
وج ااستحسان :
قول صلى اه علي وسلم " :أ من ضحك م كم قهقهة فليعد الوضوء والص ة
يعا" 67ا و در ا حظة أن ذا ا ثر قد ورد
ص ة ذات ركوع وسجود ا فيقتصر
64ا صدر السابق ا ص 401
65
ا رغي اي :علي بن أ بكر ؤت 593 :ـأ ا داية شرح بداية ا بتدي ا ط1ا 2ما دار الكتب العلمية ب وت ا
1990ما ا 16 /1
66ا صاص :الفصول
ا صول 274/2ا ا رغي اي :ا داية شرح بداية ا بتدي ا وابن مودود :ا ختيار لتعليل
ا ختار ا .18/1
67الدارقط :علي بن عمر ا س ن الدارقط ا 4ما قيق :عبد اه ا دي ا دار ا عرفة ب وت ا 1966ما كتاب
الص ة ا باب أحاديث القهقهة
الص ة وعللها ا 161/1ا ا ديث ضعيف ا انظر الزيلعي :نصب الراية
.47/1
32
على ما ورد
68
ن جاء على خ ف القياس من غ تعليل ا ف يؤدي إ غ كص ة
ا ائز أو سجدة الت وة. 69
وهذا يظهر جليا أن ا ديث وإن كان ضعيفا يقدم على القياس
ا ذ ب ا في .
ال وع الثاني :استحسان ااجماع
و نوع من ا ستحسان تقطع في ا سالة ا ستحسانية عن نظائر ا القياسية ا
بسبب وجود ا
اع .
مثال :جواز عقد ا ستص اع فيما جرت ب العادة 70ا و و عقد يطلب وجب العمل من
الصانع
شيئ خاص على وج صوص ا و دد ل الثمن.71
القياس المعدول ع :عدم جواز ذا العقد ن بيع ا عدوم و و م هي ع .72فصار كما
لو اش ى رجل من آخر خفا او قل سوة أو و ذلك ا ليس ع د البائع
73
وج ااستحسان :جريان التعامل ب ب ال اس دون إنكار من أحد فكان إ اعا
74
68عن أ ا ليح عن أبي أن قال :ك ا نصلى خلف رسول اه صلى اه علي وسلم " :فجاء رجل ضرير البصر ا
ف دى
حفرة كانت
ا سجد ا فضحك ال اس من خلف ا فأمر رسول اه صلى اه علي وسلم من ضحك
أن يعيد الوضوء والص ة .الدارقط :س ن الدارقط .161/1
69ا صاص :الفصول
ا صول ا 274/2ب.275
70ا رغي اي :ا داية شرح بداية ا بتدي ا .86/2وابن مودود :ا ختيار لتعليل ا ختار .275/2
71ا صاص :الفصول
ا صول ا .355/2
72سبق ر ص 11
73ا صاص :الفصول
ا صول ا .355/2
33
و بد من الت بي على مسألت :
المسألة اأولى :م يكون ا
اع
مسائل ذا ال وع ؟ وكيف حصل ا
اع
ذ
ا سألة ؟
المسألة الثانية :جعل الشيخ عبد الو اب خ ف ا ستص اع من استحسان العرف ا فما
صحة ما ذكر ؟
المسألة اأولى :
الفرع اأول :يكون ا
اع
أوا :بإفتاء اجتهدين
حادثة على خ ف القياس
مسائل ذا ال وع من ا ستحسان باحد أمرين: 75
أمثا ا أو على خ ف مقتضى
الدليل العام.
ثانيا :بسكوت اجتهدين وعدم إنكار م على ما تعامل ب ال اس ا خالف القياس.
الفرع الثاني :أما عن كيفية حصول ا
اع :فل ا أن نتصور أن ال اس
مكان ما دون
غ قد تعاملوا با ستص اع على الرغم من كون بيعا للمعدوم اجتهم إلي ا عم وانتشر
شائر البقاع ا واطلع اجتهدون على ذا العقد حال انتشار بشكل تدركي وم ي كر أحد
74ا رغي اي :ا داية شرح بداية ا بتدي .86/2
75شلي :تعليل ا حكام ص 350ا شلي :أصول الفق ا س مي ص .286
34
م هم ا فتم ا
اع وتقرر . 76أي أن ا نتحدث عن حصول ا
قول الفقهاء ا فية :ثبت با
اع العملي ا والذي يفسر
اع للتعامل".77
ولكن سؤاا مهما يحتاج إلى جواب و و :إذا كان ا
انعقاد ا فما دليل من سكت عن الفة القياس قبل انعقاد ا
اع دليل من خالف القياس بعد
اع ؟
الجواب :إن حاجة ال اس ومصلحتهم ي الدليل الذي اعتمد علي كل تهد
إنكار ا و ي السر
عدم
سكوت وإقرار ا و ريب أن الشرع قد اعتر مثل ذ ا اجة
وا صلحة . 78وقد مر مع ا أن ا ستحسان افظ على مقاصد الشريعة ويعمل على قيقها
او
فى أن
المبحث اأول :حقيقة ااستحسان وضوابط وأنواع
المطلب اأول :تعريف ااستحسان لغة واصطاحا
أو :تعريف ااستحسان لغة
ا ستحسان على وزن استفعال و و مأخوذ من ا سن ا والقبح ضد ونقيض 1ا
وقيل و وجود الشيء حس ا 2ا أو مع ا طلب ا حسن من ا مور . 3ويذكر ابن فارس
4
حسن وامرأة حس اء
أن ا اء والس وال ون أصل واحد و و ا سن ضد القبح ا يقال رجل َ
وحس انة ا وقيل إن قول الشيء على صفة ا سن ا وقيل إن فعل ا ستحسن ا و و رؤية
الشيء حس ا . 5وقد وردت كلمات توي على مادة الكلمة فيما يقارب مائ موضوع من
1
ابن فارس :أ د بن فارس بن زكريا ؤت 395 :ـ أ ا معجم مقاييس اللغة ا ط1ا 2م ا قيق :عبد الس م
ارونا دار ا يل ب وت 1991م ا 57ُ2ب .58وابن م ظور :ل الدين مد بن مكرم ؤت 711 :ـأ
لسان العرب ا ط1ا 15ما دار ب وت 1968م ا.114ُ13
2الع ء ا دي :ابو الفتح مد بن عبد ا ميد بن ا س بن ا سن بن زة السمرق دى عبد الر ،مد زكى.
ا بذل ال ظر ا ص . 649
3
البقاء أيوب بن موسى ا سي الكفوي ؤ ت 1094 :ـُ1683مأ ا ط2ا مؤسسة الرسالة ب وت
1419ـُ1998م ا. 148ُ1
4
و أبو ا سن أ د بن فارس زكريا القزوي الرازي و كان إماما
ا أقام
دان مدة
اللغة ا ومشاركا
عموم ش ا أصل من قزوين
انتقل إ الري ف سب إلي و تو س ة 395وقيل س ة 390و وقيل غ ذلك من
مؤلفات :معجم مقاييس اللغة ا واجمل
اللغة ا والصاحي ا والفصيح ا و ام الفصيح وغ ا .ؤوفيات ا عيان
100ُ1أ
5بدائع الص ائع .118ُ5
11
القرآن الكرم ا وقيل أيضا و ما يل إلي ا نسان ويهوا من الصور وا عاي ا وإن كان
مستقبحا ع د غ .6
ثانيا :تعريف ااستحسان اصطاحا
لقد تباي ت تعريفات العلماء ا فية ل ستحسان ا وذلك هم عروا عن مصطلح
ث ثة معان رئيسية ا ي أن ترجيح دليل على لدليل ا أو أن الدليل الذي
ا ستحسان
عارض القياس ا أو أن القياس ا في ا وإليك وبيان ذ ا عاي :
المع ى اأول
إن ا ستحسان و م هج
ذا ا ع
ا جتهاد يتم خ ل ترجيح دليل على دليل ا ويرز
تعريف ا مام إ ا سن الكرخي 7و وتلميذ ا صاص.8
وقد نقل عن ا مام أ ا سن الكرخي تعريفان ل ستحسان ا م أجد فرقا بي هما
إ أن أحد ا أحصر من ا خر.
6ا حكام
7
أصول ا حكام ل مذي .157ُ4
عبد اه بن حس الكرخي ا أبو ا سن ا انتهت إلي رياسة ا فية بالعراق ا مولد بالكرخ ا ووفات ببغداد س ة
ؤ 340ـأ ل الرسالة
ا صول ال عليها مدار الفروع ع د ا فية .ا راغي :عبد اه مصطفى ا الفتح ا ب
طبقات ا صولي ا ا كتبة ا ز رية لل اث ا القا رة 1999م ا 197ُ1ب.198
8أ د بن علي الرازي ا أبو بكر ا فاضل من أ ل الرأي ا سكن بغداد ا ومات فيها س ة 370ـ ا درس الفق على
أ ا سن الكرخي ا و رج علي ل أحكام القرآن ا والفصول
ا صولي 214ُ1ب.216
12
ا صول .ا راغي :الفتح ا ب
طبقات
التعريف اأول أبي الحسن الكرخي :وقد روا عن تلميذ ا صاص و :ترك حكم إ
حكم و أو م .9
التعريف الثاني أبي الحسن الكرخي :و الذي ي سب إلي
معظم كتب ا صول :و
ا سألة ثل ما حكم ب
نظائر ا إ خ ف ا لوج
أن يعدل ا نسان عن أن كم
أقوى يقتضي العدول عن ا ول. 10
وعرف أبو بكر ا صاص بأن " :ترك القياس إ ما و أو م ".11
وناحظ مما تقدم ما يلي
أوا :إن تعب ا مام عن ا ستحسان بأن " ترك أو عدول " يش إ أن ا ستحسان
م هج يسلك اجتهد ا يتم خ ل ال جيح ب دليل متعارض أحد ا أقوى من اآخر .
ثانيا :إن تعريف إ البكر ا صاص أذق من تعريفي الكرخي ا هما غ مانع ا ن
يدخل فيها ترك حكم العموم إ حكم التخصيص و وترك حكم ا سوح إ حكم
ال اسخ ا وليسا من ا ستحسان
شيئ ا بي ما وضح ا صاص أن ا ستحسان يتعلق ب ك
9ا صاص ا أ د بن علي الرازي ا ؤت370 :أ الفصول
ا صول ا ص 344ا ط1ا 1م ا دار الكتب العلمية
ا بب وت ا 2000م
10
البصري :مد بن علي بن الطيب ا أبو ا س ؤت 436 :أ :ا عتمد ا ط1ا 2م ا دار الكتب العلمية ا
ب وت ا 1983م 296/2
11ا صاص :الفصول
ا صول ا ص .344
13
القياس ا وا مر كما قال ا ن ا ستحسان طريقة
ا جتهاد يتم خ ا ترجيح أحد
الدليل ا تعارض إذا كان أحد ا قياسا .
ثالثا :من عيوب التعريف الثاي للكرخي قول " أن يعدل ا نسان" وا صح أن يقال " أن
يعدل اجتهد " ن ا ستحسان اجتهاد ف يصح من أي إنسان ف يصح من أي إنسان
بل من اجتهد فقط.12
المع ى الثاني
إن ا ستحسان و الدليل الذي يعارض القياس ا لي ا ويظهر ذا ا ع
تعريف
ا مام أ زيد الدبوسي 13ا وا مام السرخسي. 14
حيث عرفها الدبوس بقول " :اسم لضرب دليل يعارض القياس ا لي" 15
وعرف السرخسي بقول :و الدليل الذي يكون معارضا للقياس الظا ر الذي تسبق إلي
ا و ام قبل إهام التأمل في ".16
12ال توي ا ا ستحسان ع د ا فية وموقف الشافعية م ا ص154
13عبد اه بن عمر بن عيس الدبوسي ا أبو زيد ا الفقي ا في ا تو س ة 430ـ ل تقوم ا دلة وتأسيس ال ظر و
وغ ا .ا راغي :الفتح ا ب
14
مد بن أ د بن سهل السرخسي ا أبو بكر ا قاض من كبار ا فية و تو س ة 483ـ ا ل أصول السرخسي
وا بسوط .ا راغي :الفتح ا ب
15
طبقات ا صولي ا .248/1
طبقات ا صولي ا 277/1ب.278
الدبوسي :عبد اه بن عمر ا ت 430ا تقوم ا دلة
2001ما ص.404
14
أصول الفق ا ط1ا 1ما دار ا تب العلمية ا ب وتا
ونلحظ ما تقدم :
أوا :أن ا مام
قد جعل ا ستحسان دلي ا وغايرا ا ع السابق الذي يعتر في
ا ستحسان م هجا وطريقة لل جيح ب الدليل ا تعارض إذا كان أحد ا قياسا .
ص ا ستحسان ع د ا مام
ثانيا ُ :خ ّ
القياس ا صو ا و
عارضت للقياس ا لي الظا را وقد يفهم م أن
ذا نظر ا ن القياس ا صو
نصا أو إ اعا با تفاق
17
يقوى على معارضة الدليل إذا كان
ا بل و يصح معارضا ا لك يصح معارضا لقياس أصو
آخرافصار ل مصطلح ؤ القياس الظا ر أ على ا صول والقواعد العامة با ضافة إ
قياس ا صو
زما18ا ن ذ ا صول والقواعد
قوة ال ص من حيث صحة ا ستد ل
ها ا وب اء ا كم عليها ا وإلزام ا كلف بالعمل قتضا ا. 19
ثالثا :إن سبب وجود ا صطلح ؤ القياس الظا ر أ و أن ا فية است بطوا علل ا حكام
من ال صوص ا عمموا أحكامها ا فصار كل موضع تثبت في العلة ا ست بطة يأخذ حكم
تعرف العلة ي تعدية حكمها إ موضوع نص في .
ا صل الذي علل ا ن فائدة ّ
16
السرخسي :مد بن أ د ا ت 483و أصول السرخسي ا ط2ا1م ا قيق :د .رفيق العجم ا دار ا عرفة ا
ب وتا 1998ما .190/2
17التفتازاي :التلويح على التوضيح ا .82/2
18
عبد الو اب خ ف :مصادر التشريع ا س مي فيما
نص في ا ص74ا زيدان :عبد الكرم ا الوجيز
أصول الفق ا مؤسسة الرسالة ا ب وت ا ص.231
19الدري :مد فتحي و ا ا ج ا صولية
ا جتهاد بالراي
بب وت ا 1997ما ص 17وص .37
15
التشريع ا س مي ا ط3ا 1ما مؤسسة الرسالةا
لذلك اعترت تلك العلل العامة أصو يعرض علي كل ما يستجد من مسائل نص فيها
ا وكأن الفقي يقيس عليها ا وعرفت تلك العلل العامة أو القواعد باسم ؤالقياس الظا رأ.20
فى على أن ذا التعميم للعلل قد يصطدم
و
بعض ا سائل بوجود معارض
من نص أو إ اع أو ضرورة ا وفيتب ع د ا خطأ تعميم العلة
بال ص أو ا
ذا ا وضع ا فيأخذون
اع أو الضرورة أو القياس ا قوى ا ويسمون استحسانا.21
وأضرب مثاا يوضح الكام السابق :
ا صل أن يبيع ا عدوم غ جائز ا و و م هي ع و و يعتر بيع الغرر.22
و ا فسر ب الغرر أن بيع ما ليس ع د ا نسان23ا فإن كان بيع ما ليس ع د ا نسلن – مع
إمكانية وجود و صيل – م هيا ع ا فبيع ا عدوم يدخل
ال هي من باب أو .24
20أبو ز رة ا أصول الفق ا ص.268
21السرخسي ا أصول السرخسي ا 192/2ا وأبو ز رة :مد بن ا د ا أبو ح يفة ا دار الفكر العر ا القا رة ا
1997ما ص.287
22عن أ
رريرة رضي اه ع قال " :هى رسول اه صلى اه علي وسلم عن بيع ا صاة وعن بيع الغرر" .مسلم :
مسلم بن ا جاج ؤت :ـ261أ صحيح مسلم ا ط6ا 10ما الطبيعة الكرى ا م ية ببو قا مطبوع على
امش إرشاد الساري لشرح صحيح البخاري للقسط ي 1885م ا كتاب البيوع ا باب بط ن بيع ا صاة والبيع
الذي في الغررا .357/6
23الزيلعي :عبد اه بن يوسف ؤت 762 :ـأ ا نصب الراية اط1ا 4ما مؤسسة الريان ب وتا 1997م ا .40/4
24
الكر ي :ج ل الدين ا وارزمي ا الكفاية على الداية ا دار إحياء ال اث العر ا ب وت ا د.تا على امش
شرح فتح القدير ا .204/6
16
وليس السلم إ بيعا للمعدوم ا فيدخل
أحكام ا ذا و القياس ا س اكهما
علة ال هي عن بيع الغررا ويأخذ
علة ال هي و ي :الوقوع
ا ازعة بسبب عدم
القدرة على توف ا بيع ا فا فروض أن يكون بيع السلم م هيا ع و رما.
لكن ا جاء ال ص بإباحة بيع السلم بقول صلى اه علي وسلم :من أسلف
شيئ ففي كيل معلوم ا ووزن معلوم ا إ أجل معلوم " . 25قطع بيع السلم عن حكم
نظائر ا ن ال ص ا بيح قد ب أن علة ال هي عن بيع ا عدوم غ موجود
بيع السلما أو
ي موجودة لكن الشارع أ ل وجود ا ا أو استث السلم من حكمها ا فكان ل حكم
ا واز الثابت بال ص.
المع ى الثالث :
إن ا ستحسان و القياس ا في ا و و ما كان مقاب للقياس الظا ر ا لي .لذلك د
ا مام البزدوي 26يعرف ا ستحسان مش ا إ ا ع السابق بقول " :و أحد القياس ".27
25
البخاري :مد بن إ اعيل ؤ ت256 :أ ا صحيح البخاري ا ط1ا 13ما ا طبعة ا ية ا القا رة ا مطبوع
على امش فتح الباري بن حجرا 1899م ا كتاب السلم ا باب السلم
وزن معلوما .291/4
26علي بن مد البزدوي ا ابو ا سن ا فخر ا س م ا فقي أصو من أكاب ا فية ا كان صول أ ية كرى ا
دعت العلماء لشرحها ا ل ك ز ا صول إ معرفة ا صول ا وغ اء الفقهاء وغ ا ا تو س ة ؤ 482ـأ .ا راغي
:الفتح ا ب
27
طبقات ا صولي .286/1
البزدوي :علي بن مد ؤت 482 :ـأ أصول البزدوي ا ط3ا 4ما دار الكتاب العر ا ب وتا 1997ما
7/4ا مطبوع مع كشف ا سرار للبخاري .
17
وصرح هذا ا ع ا مام عبد العزيز البخاري
28
حيث قال " :قال بعض أصحاب ا :
ا ستحسان و القياس ا في " . 29بل ونب ا مام صدر الشريعة احبو 30بقول " :واعلم
أنا إذا ذكرنا القياس نريد ب القياس ا لي ا وإذا ذكرنا ا ستحسان نريد ب القياس ا في ا
ف ت س ذا ا صط ح".31
ونلحظ مما تقدم :
أوا :إن مع ا ستحسان صار تص بالقياس ا في كما ذكر البزدوي
32
وصدر
الشريعة 33ا و ا كان مع ا أعم من ذلك ع د سلفهم د ا مام صدر الشريعة ي ب على أن
ا ستحسان أعم من القياس ا في ا وأن كل قياس خفي استحسان ا وليس كل استحسان
قياسا خفيا .
28عبد العزيز بن أ د بن مد ا ع ء الدين البخاري ا الفقي ا في ا صو ا ل كشف ا سرار ا و و شرح على
أصول البزدوي ا تو س ة :ؤ 730ـأ .ا راغي :الفتح ا ب
طبقات ا صواي .141/2
29البخاري :كشف ا سرار .8/4
30عبيد اه بن مسعود بن تاج الشريعة ا صدر الشريعة ا صغر ا الفقي ا صو ا فيا اجدث ا فسرا ل شرح
كتاب الوقاية ا وقد احتصر و ا ال قاية ا ول من الت قيح ا وقد شرح بالتوضيح ا و ا
س ة :ؤ 747ـأ .ا راغي : :الفتح ا ب
أصول الفق ا تو
طبقات ا صواي .161 /2
31احبو 82/2 :ا مع أن صدر الشريعة قد صرح أن أصح تعريف ل ستحسان و :دليل يقع
مقابلة ال قياس
ا لي .احبو :التوضيح ن الت قيح 81 /2أ.
32سبق تر ت ص 7
33
عبد اه بن مسعود بن مود البخارى ا فى صدر الشريعة ا صغر من صدر الشريعة ا كر من علماء أصول
الفق والدين ل كتاب الت قيح
أصول الفق وشرح التوضيح وكتاب شرح الوقاية
ؤhttp://www.elazhar.comأ
18
فق ا ح اف تو
ارى.
و ص التفتازاي 34ا سألة بقول " :ا ستحسان غلب
اصط ح ا صول على
القياس ا في خاصة ا كما غلب اسم القياس على القياس ا لي ييزا ب القياسي ا وأما
الفروع فإط ق ا ستحسان على ال ص وا
اع ع د وقوعهما
مقابلة القياس ا لي
شائع ". 35
فإط ق ا ستحسان على القياس ا في اصط ح أصو ا أما
ا صط ح الفروع فهو
أعم وأمل .
ثانيا :يلتقي ذا ا ع ل ستحسان مع ا ع ا ول
أن ترجيح لدليل على دليل ا حيث
يرجح ا القياس ا في على القياس ا لي ا ويلتقي مع ا ع الثاي كون يسمى دلي ا
إذا القياس جليا كان أو خفيا يسمى دلي شرعيا.
والحاصل من كل ما تقدم :
أوا :
رج مع ا ستحسان من حيث ا قيقة عن :ترجيح دليل على دليل ع د
التعارض إذا كان أحد ا قياسا أصوليا ا أو قاعدة عامة ا أو أص كليا .
34مسعود بن عمر التفتازاي ا سعد الدين ا من أئمة العربية والبيان وا طق ا شافعي ا ذ ب ا ل التلويح كشف
حقائق الت قيح
ا صول ا وهذيب ا طق والك م ا شرح العقائد ال سفية وغ ا ا تو س ة ؤ 793ـأ .
ا راغي : :الفتح ا ب
طبقات ا صواي .214/2
35التفتازاي ا ال لويح على التوضيح .82/2
19
ثانيا :صار مع ا ستحسان يضيق ويتحدد ا ا جعل أكثر وضوحا ا فبعد أ ن كان يشار
إلي جرد ترك دليل وأخذ آخر ا صار مع ا الدليل الذي يعارض القياس الظا ر ا إ أن
انتهى ا مر إ إط ق على القياس ا في ع د أ ل ا صول ا و
فى أن القياس خفيا
كان أو جليا و دليل شرعي .
ثالثا :إن سبب وجود ا ستحسان و م هج ا فية
تعميم علل ال صوص ا ومصادمة
ذا التعميم ل صوص أخرى ا أو إ اع ا أو ضرورة ا أو قياس أقوى ا ا يب خطأ ذا
اع أو الضرورة.
التعميم ا في ك التعميم ويأخذ بال ص أو ا
رابعا :إذا جعل ؤالقياس الظا ر أ مقاب للقياس ا في ا فا قصود بالظا ر القياس
ا صو ا أما إذا جعل ؤالقياس الظا ر أ مقاب لدليل ا فيجب أن يفهم على أن ا صول
والقواعد العامة ا با ضافة بالقياس ا صو .
المطلب الثاني :ضوابط ااستحسان
إن ا ستحسان سواء كان م هجا من م ا ج ا جتهاد أو دلي من أدلة التبعية بد
أن كم ضوابط شرعية ت ظم عمل اجتهد و كم ا وت الطريق أمام
وتشد باب ا واء والتشهي أمام كل جا ل أو مفسد .
20
اجتهاد ا
ومن ا دير بالذكر أن ا فية م يفردوا ضوابط ا ستحسان بالبحث ا ها معلومة
لديهم بالبدا ة ا ولكن كن للباحث استقراؤ ا من خ ل ما كتبو
الفروع وا صول
36
ل جد أها ستة ضوابط رئيسية :
الضابط اأول :أن يكون ا كم ا ستحساي ققا قاصد الشريعة العامة :
إن مقصد الشريعة ا س مية ا طهرة و قيق مصا العباد
العاجل واآجل ا وذلك عن
طريق أحكامها وتكاليفها االشرعية ا فالعمل بتلك ا حكام والتكاليف يضمن حفظ
مقصد ا
ا لق .
و كن تقسيم مقاصد الشريعة
ا لق إ ث ثة أقسام :
القسم اأول :الضروريات :و ي ال ها قيام مصا الدين والدنيا 37ا و موع الضروريات
ا مسة ي :حفظ الدين والتفس وال سل والعقل وا ال .
القسم الثاني :ا اجيات :و ي ال
تاج إليها للتوسعة ورفع الضيق وا رج وا شقة
38
القسم الثالث :التحسي ات :و ي ال يؤخذ ها لتحقيق مكارم ا خ ق.39
36و ذا ما فعل د .مد عبد اللطيف" الفرفور كتاب ؤ نظرية ا ستحسان
التشريع ا س مي وصلتها با صلحة
ا رسلةأ ا دار دمشق 1985ما ص 55ب.56
37الشاطي :إبرا يم بن موس ؤت 790 :ـأ ا ا وافقات
بب وت ا 2001ما .9/2
38الشاطبي :ا وافقات
39
أصول الشريعة .11 /2
مصدر السابق .12/2
21
أصول الشريعة ا ط 1ا 4م ا دار إحياء ال اث العر
إن ا كم ا ستحساي ب أن يكون سائرا
يبغي ع ها
ظل ذ ا قاصد ا
حو .
وأضرب مثاا يبين كيفية تحقيق اأحكام ااستحساني لمقاصد الشريعة :
لقد هى ال ي صلى اه علي عن بيع الغرر 40ا وفسر بأن بيع ما ليس ع د ا نسان
ا و ذا م هي ع أيضا 41ا ن في تعليقا با طر ا فقد د ا نسان ما باع وقد
وقد يقدر على صيل وقد
د ا
يقدر ا فإذا قدر على صيل فقد يقبل ا ش ي وقد يرد
يار الرؤية ن اش ى ما م ير ا وقد يتعذر على البائع رد إ من اش ا م أو التصرف
في ا فإذا كان بيع ما ليس ع د ا نسان – مع وجود القدرة على صيل – م هيا ع ا
فبيع ا عدوم أو بال هي ن يفضي إ ا ازعة وا
و ا صل
ف ا فبيع ا عدوم غ جائز ا و ذا
عقد البيع.
40تقدم ر وشرح ص6
41عن حكيم بن حزم أن قال :أبيت رسول اه صلى اه علي وسلم فقالت :يأتي الرجل يسأل
من البيع ماليس
ع دي ا أبتاع ل من السوق أبيع ؟ قال " :تبع ما ليس ع دك" .وع رضي اه ع أن قال " :هاي رسول اه
صلى اه علي وسلم أن أبيع ما ليس ع دي" .روا ا ال مي وقال :حديث حكيم بن حزام حديث حسن" ا
ال ميدي :س ن ال ميذي ا كتاب البيوع ا باب ما جاء
ص358ب359أ.
22
كرا ية بيع ما ليس ع دك ا برقم ؤ1232ا 1233أ
وقد جوز الشارع بيع السلم :و و بيع ا عدوم وقد ثبت على خ ف ا صل ا تقدم
ؤ القياس أ ا فهل قق ذا ا ستث اء من ا صل مقصدا شرعيا؟. 42
شك أن ذا ا ستث اء قق مقصدا شرعيا مهما ا و و رفع ا رج وا شقة ا ا
يؤكد ا اجة إلي ا ن
عد من ا اجيات
قق مصلحة ويدفع مفسدة ا و ذا و مقصد الشريعة .ولذلك
قسم ا عام ت.43
فإن قيل :فأين ا صلحة
ا كم ا ستحساي ؤجواز بيع السلمأ ؟ وكيف يرفع
ا رج ؟
ا واب :إن ك من البائع وا ش ي تاج إلي ا ول مصلحة بالعمل وجب :
أما ا ش ي فإن يطلب الربح ل ماء مال ليتمكن من ا نفاق على نفس وعيال ا فهو إن م
يربح ف مال ا والربح عن طريق السلم أيسر وأسهل لث ثة أسباب :
السبب اأول :أن ا ش ي يش ي السلعة بثمن أقل من قيمتها ا عتادة ا و ذا يؤدي إ
ازدياد الربح.44
42ابن ا مام :كمال الدين مد بن عبد الواحد ؤت 861 :أ ا شرح فتح القدير للعاجز الفق ا 9ما دار إحياء
ال اث العر ا د.ت .207/6
43الشاطبي :ا وافقات
أصول الشريعة .12 /2
44ابن ا مام :شرح فتح القدير للعاجز الفق .206/6
23
السبب الثاني :أن ا ش ي يأمن – إ حد كب ب هذا الشراء من تقلبات ا شعار ارتفاعا
وا فاضا ا فلعل اش ى من السوق بشعر
فارتفاع ا شعار وا فاضها
حبط السعر ف لك أن يبيع إ
السوق ر ي ة بدأ العرض والطلب ا فيكون التاجر
سارة ا
م أى
عن عواصف ارتفاع وا فاض ا سعار ا ن اش ى بشعر أقل من القيمة السوقية أص .
السبب الثالث :حجز السلعة ليجد ا ا ش ي
مو ها .
أما البائع فل مصلحة من وجه :
الوج اأول :أن
السلم تعجيل حصول على ا ال والربح ا ا ك من استثمار ا ال
العمل ا وا نفاق على ال فس والعيال .
والوج الثاني :أن البائع قد باع بضاعت كاملة أو جزءا كب ا م ها ا وقبض الثمن ا ا
عل
سعة وراحة من ّم تصريف البضاعة ا أو كساد ا ع د . 45فإذا انعدمت ذ
ا صا
حرج ظا ر ا يعطل مصا هم ا
شك أن بعض الباعة وا ش ين سيقعون
ويوقف حركة ا ال ع د م ا ا يؤدي إ نفاد لعدم القدرة على ا نتفاع ب .و كذا
يش ط
تلف ا حكام ا ستحسانية أن تكون ققة صا العبادا وبالتا
قاصد الشريعة .
الضابط الثاني :أن يكون للحكم المستحسن س د شرعي :
45ا صدر السابق .206/6
24
ققة
إن الس د الشرعي –نصا كان أو إ اعا أو ضرورة أو قياساب رج ا كم ا ستحسن
من كون وى للمستحسن ا إ صف م ظومة ا حكام الشرعية ا عتد ها .ولقد قسم
ا فية ا ستحسان إ أنواع سب س د ا الشرعي ليكون ذلك ع مة على شرعيت أمام
كل باحث ا ومع ض .و ت تفي ا اجة إ الس د الشرعي مهما كان مع ا ستحسان.
فإن قيل :إن ا ستحسان م هج اجتهادي ا يعدل في عن حكم شرعي إ حكم شرعي ا
أجيب :أن ا كم الشرعي عدول إلي
بد أن يكون ل دليل شرعي يثبت ليكون حكما
شرعيا معترا ا ودليل ا كم و س د ا ستحسان.
الضابط الثالث :أن ا يعارض الحكم ااستحساني أصا من أصول الشريعة ,أو نصا
محكما من الكتاب والس ة المتوابرة ,أو ما و معلوم من الدين بالضرورة .
إذا كان من الصعب أن نتصور ذ ا عارضة إذا كان س د ا كم ا ستحساي نصا
أو إ اعا أو قياسا ا فإن من احتمل تصور ا إذا كا الس د :ؤ ضوورة أو مصلحة أو عرفا أ.
و
في ان كث ا من أ ل ا وى قد ا ذوا من ذ ا دلة الشرعية بواب مشرعة للولوج إ
ما حرم اه ا ف بد من الضابط ا ذكور ا ليكون سدا م يعا
25
وج كل صاحب وى .
أما وج اعتبار ذا الضابط :فمن الواضح أن ك من ؤضوورة أو مصلحة أو عرفا
أ قد عرف اعتبار ا من نصوص الكتاب والس ة و فإذا جاءت ذ ا دلة بإحكام معارضة
ل صوص قاطعة
الكتاب والس ة ا للزم من ذلك أن يعارض ا دلول دليل و و و باطل. 46
ومن أجل ضمان عدم معارضة ؤضوورة أو مصلحة أو عرفا أ صول الشريعة أو
كم نصوصها ا وضع الفقهاء ضوابط تضبطها ا وقواعد ي تهجوها ويتعوها
اجتهاد م.47
ومثال ا ستحسان الفاسد :بيع الوفاء.
48
الضابط الرابع :أن يُعمل بااستحسان إذا كان في تطبيق الحكم الشرعي بعيد عن
مقاصد الشريعة :
إن ا ستحسان ع ج ناجح ع دما تكون لوازم ا دلة ومآ ها بعيدة عن مقاصد
الشريعة ا و شك أن ال ظر
46
مآ ت ا دلة ولوازمها معتر ومقصود شرعا. 49
البوطي :مد سعيد رمضان ا ضوابط ا صلحة
الشريعة ا س مية ا ط 6ا 1ما مؤسسة الرسالة ا ب وتا
1992ما ص .118
47
انطر :الزرقا :ا دخل الفقهي العام 872/2وما بعد ا ا البوطي :ضوابط ا صلحة
الشريعة ا س مية ا
ص110ب217ا والز يلي :و بة مصطفي ا نظرية الضرورة الشرعية ا ط4ا 1ما مؤسسة الرسالة ا ب وت
1985ما ص 68ب.72
48انظر ص 133ب 134من ذ الرسالة
49الشاطي :ا وافقات
أصول الشريعة 153/4ب.165
26
إن ا كم الشرعي
لو من مصلحة لب أو مفسدة تدرأ ا ولكن قد يكون
اطراد تطبيق ذا ا كم مآل على خ ف ما قصد م ا فيؤدي إ مفسدة تساوي أو تزيد
على ا صحة ا راد استج ها أو ا فسدة ا راد درؤ ا.50
ومثال ذلك :ال هي عن بيع ا عدوم ا أو بيع ما
لك ا نسان.51
فلو اطرد حكم ا ع وال هي لوقع كث من التجار
يش ي أو يبيع ما و موصوف
حرج ومشقة ن
يستطيع أن
الذمة ا والذي يكون عادة أقل ا ا وأكثر ر ا للمش ي
ا وفي قضاء ا وائج ا وإنفاق السلعة للبائع .وهذا ا ع يتوقف كث من التجار عن البيع
والشراء ا ن شراء السلع ا اضرة من أصحاها يكون وفق القيمة السوقية ا وقد يرتفع
السعر بعد الشراء وقد ي خفض ا فإذا كان رأس ا ال ا تاجر ب
يقوى على ابة تقلبات
ا سعار ا اضطر صاحب لعدم ا غامرة برأس مال و وبالتا تتوقف حركة ا ال ا يؤدي إ
ك ونفاد .
و ا يأ ا ستحسان ليعا
ذ ا شقة ال قد ت تج عن اطراد تطبيق ا كم
الشرعي ا فيثتث بيع السلم من ال هي السابق ليحقق مصا تربو على ا فاسد ال أراد
50
العز :عبد العزيز بن عبد الس م ؤت660 :مأ قواعد ا حكام
الدقر ا دار الطباع 1992م ا ص609ا والشاطي :ا وافقات
51تقدم دليل ال هي ع ص 11من ذ الرسالة
27
مصا ا ناما ط1ا 1ما قيق :عبد الغ
أصول الشريعة .154/4
الشارع درأ ا ب هي عن بيع ا عدوم .وتربو على ا صا ال أراد الشارع درأ ا ب هي قيقها
من هي عن بيع ا عدوم .
الضابط الخامس :أن يكون المستحسن و المجتهد
إذا كان ا ستحسان م هجا اجتهاديا أو دلي شرعيا فإن
بد أن يكون ا ستحسن
و اجهد ا ن اجتهد و الذي يعرف كيف يوظف ا هج وكيف يس علي ا ويعرف
كذلك كيف يست بط من الدليل .
واجتهد :و كل من اتصف بصفة ا جتهاد . 52وإذا أردنا تفصيل ذا ا ع نقول
:و كل من كان قادرا على است باط ا حكام الشرعية من أدلتها التفصيلية.53
وقد فصل العلماء ا ج ء أ م الشروط ال
ا جتهاد و ي مبسوطة
ب أن ققها ا نسان كي يصل إ رتبة
كتب ا صول .54فمن م يبلغ رتبة ا جتهاد فليس من أ ل
است باط ا حكام من أدلتها ا وبالتا
وما أ ل عبارة ا مام الشافعي
يقدر على ا ستحسان .
ذا الصدد ! فقال " :ومن تكلف ما جهل ا
وما م يثبت معرفت كانت موافقت للصواب – إن وافق من حيث
يعرف – غ
واه أعلم .
52اآمدي :ا حكام
53زيدان :الوجيز
أصول ا حكام .141 4
أصول الفق ا ص.402
54انظر :الغزا ا ا ستصفى 511/2وما بعد اا اآمدي :ا حكام
28
أصول ا حكام ا .142/ 4
دودة ا
يط علم بالفرق ب ا طأ والصواب في ".55
وكان طئ غ معذور إذا ما نطق فيما
الضابط السادس :أا يؤدي الحكم المستحسن إلى ذريعة فساد :
الذريعة :ي التوسل ا و مصلحة إ مفسدة .56
وا فسدة :و كل ما فوت مقصد الشارع.57
إذا كان ا ستحسان رقيبا أمي ا على مآل تطبيق ا حكام الشرعية ا و فظ خط س ا من
ا يل عن طريق مقاصد الشارع – و
ذا مصلحة عظمى – ف
وز أن ت قلب الغاية من
ا كم ا ستحسن لتص مفوتة قاصد الشارع .
ومثال ذا الضابط :بيع الوفاء الذي يؤول هيز إ إباحة الربا.58
وإن ا كم ا ستحسن كغ من ا حكام ت طبق علي قاعدة ا قاصد والوسائل ا
فكل وسيلة صلة
شك أها مصلحة ا وكل وسيلة فسدة
ريب أها مفسدة ن
وسيلة ا قصود تابعة للمقصود ا وك ا ع د الشارع مقصود. 59
55الشافعي :مد بن إدريس ؤت204 :مأ الرسالة ا 1م ا دار الفكر ا ب وتا د.تا ص.53
56الشاطي :ا افقات
أصول الفق .157/4
57الغزا ا ا ستصفى .626/1
58
أن يق ض احتاج مبلغا من ا ال من شخص ،
قيمة القرض ،ويكون البيع دة معي ة ي تفع
يبيع ل
نظ ذلك جزءا معي ا من ا رض تزيد قيمت على
أث ائها الدائن با رض انتفاع ا الك ا ،و هاية ا دة إذا م
مقابل القرض .ؤمن موع فتاوى الدكتور عطية صقرأ
يسدد ا ق ض ا بلغ تص ا رض ملكا تاما للدائن
وزيادة البيان عن بيع الوفاء انظر ص 133ب 134من ذ الرسالة
29
المطلب الثالث :أنواع ااستحسان
على ال رغم من اخت ف االعبارات ا فية
تعريف ا ستحسان إ أن ا نلحظ أها متفقة
أنواع .فقد قسم ا فية ا ستحسان إ أربعة أنواع: 60
ال وع اأول :استحسان بال ص
و و نوع من ا ستحسان تقطع في ا سألة ا ستحسانية عن نظائر ا القياسية
بسبب ورود ال ص فيها .61و ذا ال وع من ا ستحسان
عمل للمجتهد في ا بل يستدل
ب على ويز مبدأ ا ستحسان .
مثال :
.1ب حكم الوصية :القياس يأ جواز الوصية ها ليك مضاف إ ما بعد ا وت
وا وت مزيل للملك فتقع ا ضافة إ زمان زوال ا لك ف يتصور وقوع ليكا ف
يصح إ أهم استحس وا جواز ا بالكتاب والس ة أما الكتاب فقول تبارك وتعا " :
ي ِ
ظ ا ْ ُنْـثَـيَـ ْ ِ
وصي ُكم الل ُ ِ أ َْوَ ِد ُك ْم لِلذ َك ِر ِمثْل َح ِ
ُ
ُ
ُ
فَِإ ْن ُكن نِ َساءً فَـ ْو َق اثْـَتَـ ْ ِ فَـلَ ُهن
اح َد ًة فَـلَها الِصف وِ َبـوي ِ
ثـُلُثَا ما تَـرَك وإِ ْن َكانَت و ِ
َ ْ ُ َ ََ ْ
ْ َ
َ َ َ
ِ
ٍِ ِ
س ِا
ل ُك ِل َواحد مْـ ُه َما الس ُد ُ
59ابن قيم ا وزية :مد بن أ بكر ؤت 751 :ـأ إع م ا وقع عن رب العا
ا قيق :ط عبد الرؤوف سعد
ا دار ا يل بب وت ا1983ما .135/3
60البزدوي :أصول البزدوي 10/4ا السرخسي ا أصول السرخسي 192/2ا ومصادر التشريع ا س مي فيما
نص في لعبد الو اب خ ف :ص 7ب.75
61الزرقى :ا دخل الفقهي العام 88/1
30
ث فَِإ ْن َكا َن لَ ُ إِ ْخ َوةٌ
تَـَرَك إِ ْن َكا َن لَ ُ َولَ ٌد فَِإ ْن َمْ يَ ُك ْن لَ ُ َولَ ٌد َوَوِرثَ ُ أَبَـ َوا ُ فَِ ُِم ِ الثـلُ ُ
فَِ ُِم ِ الس ُدس ِمن بـع ِد و ِصي ٍة ي ِ
وصي ِهَا أ َْو َديْ ٍن".62
ُ ْ َْ َ ُ
وأما الس ة فما روي أن سعد بن أ وقاص أن كان مريضا فعاد رسول اه فقال :يا
رسول اه أوصي ميع ما ؟ فقال :
فب صف ما ؟ قال :
،فقال :بثلثي ما ؟ قال :
قال :
قال :فبثلث ما ؟ فقال علي الص ة والس م " :الثلث
والثلث كث إنك إن ندع ورثتك أغ ياء خ من أن تدعهم عالة يتكففون ال اس " متفق
علي .
وج ااستحسان :فشرع ا اث مرتبا على الوصية فدل أن الوصية جائزة وقول سبحان
وتعا " :يا أيها الذين آم وا شهادة بي كم إذا حضر أحدكم ا وت ح الوصية اث ان
ذوا عدل م كم أو آخران من غ كم إن أنتم ضربتم
إ ا شهاد على حال الوصية فدل أها مشروعة .
.2ب جواز السلم :
62ال ساء .11 :
63ا ائدة .106 :
31
ا رض"
63
ندب ا سبحان وتعا
وج ااستحسان :القياس يأ جواز السلم باعتبار أن ا عقود علي معدوم ع د العقد
لك ترك بال ص و و الرخصة الثابتة
الس ة أن " :رخص
السلم " و ا ديث :
" من أسلف فليسلف كيل معلوم ووزن معلوم ". 64
.3انتقاض وضوء البالغ اليقظان بالقهقهة كل ص ة ذات ركوع وسجود. 65
القياس المعدول ع :عدم انتقاض الوضوء بالقهقهة
الص ة فهو حدث
الص ة ا ن ما كان حدثا
غ ا ا و خ ف كون القهقهة ليست حدثا :
ا وسجدة الت وة ا وخارج الص ة ا فالقياس يقضي أ تكون حدثا
الص ة
ص ة ا ازة
66
وج ااستحسان :
قول صلى اه علي وسلم " :أ من ضحك م كم قهقهة فليعد الوضوء والص ة
يعا" 67ا و در ا حظة أن ذا ا ثر قد ورد
ص ة ذات ركوع وسجود ا فيقتصر
64ا صدر السابق ا ص 401
65
ا رغي اي :علي بن أ بكر ؤت 593 :ـأ ا داية شرح بداية ا بتدي ا ط1ا 2ما دار الكتب العلمية ب وت ا
1990ما ا 16 /1
66ا صاص :الفصول
ا صول 274/2ا ا رغي اي :ا داية شرح بداية ا بتدي ا وابن مودود :ا ختيار لتعليل
ا ختار ا .18/1
67الدارقط :علي بن عمر ا س ن الدارقط ا 4ما قيق :عبد اه ا دي ا دار ا عرفة ب وت ا 1966ما كتاب
الص ة ا باب أحاديث القهقهة
الص ة وعللها ا 161/1ا ا ديث ضعيف ا انظر الزيلعي :نصب الراية
.47/1
32
على ما ورد
68
ن جاء على خ ف القياس من غ تعليل ا ف يؤدي إ غ كص ة
ا ائز أو سجدة الت وة. 69
وهذا يظهر جليا أن ا ديث وإن كان ضعيفا يقدم على القياس
ا ذ ب ا في .
ال وع الثاني :استحسان ااجماع
و نوع من ا ستحسان تقطع في ا سالة ا ستحسانية عن نظائر ا القياسية ا
بسبب وجود ا
اع .
مثال :جواز عقد ا ستص اع فيما جرت ب العادة 70ا و و عقد يطلب وجب العمل من
الصانع
شيئ خاص على وج صوص ا و دد ل الثمن.71
القياس المعدول ع :عدم جواز ذا العقد ن بيع ا عدوم و و م هي ع .72فصار كما
لو اش ى رجل من آخر خفا او قل سوة أو و ذلك ا ليس ع د البائع
73
وج ااستحسان :جريان التعامل ب ب ال اس دون إنكار من أحد فكان إ اعا
74
68عن أ ا ليح عن أبي أن قال :ك ا نصلى خلف رسول اه صلى اه علي وسلم " :فجاء رجل ضرير البصر ا
ف دى
حفرة كانت
ا سجد ا فضحك ال اس من خلف ا فأمر رسول اه صلى اه علي وسلم من ضحك
أن يعيد الوضوء والص ة .الدارقط :س ن الدارقط .161/1
69ا صاص :الفصول
ا صول ا 274/2ب.275
70ا رغي اي :ا داية شرح بداية ا بتدي ا .86/2وابن مودود :ا ختيار لتعليل ا ختار .275/2
71ا صاص :الفصول
ا صول ا .355/2
72سبق ر ص 11
73ا صاص :الفصول
ا صول ا .355/2
33
و بد من الت بي على مسألت :
المسألة اأولى :م يكون ا
اع
مسائل ذا ال وع ؟ وكيف حصل ا
اع
ذ
ا سألة ؟
المسألة الثانية :جعل الشيخ عبد الو اب خ ف ا ستص اع من استحسان العرف ا فما
صحة ما ذكر ؟
المسألة اأولى :
الفرع اأول :يكون ا
اع
أوا :بإفتاء اجتهدين
حادثة على خ ف القياس
مسائل ذا ال وع من ا ستحسان باحد أمرين: 75
أمثا ا أو على خ ف مقتضى
الدليل العام.
ثانيا :بسكوت اجتهدين وعدم إنكار م على ما تعامل ب ال اس ا خالف القياس.
الفرع الثاني :أما عن كيفية حصول ا
اع :فل ا أن نتصور أن ال اس
مكان ما دون
غ قد تعاملوا با ستص اع على الرغم من كون بيعا للمعدوم اجتهم إلي ا عم وانتشر
شائر البقاع ا واطلع اجتهدون على ذا العقد حال انتشار بشكل تدركي وم ي كر أحد
74ا رغي اي :ا داية شرح بداية ا بتدي .86/2
75شلي :تعليل ا حكام ص 350ا شلي :أصول الفق ا س مي ص .286
34
م هم ا فتم ا
اع وتقرر . 76أي أن ا نتحدث عن حصول ا
قول الفقهاء ا فية :ثبت با
اع العملي ا والذي يفسر
اع للتعامل".77
ولكن سؤاا مهما يحتاج إلى جواب و و :إذا كان ا
انعقاد ا فما دليل من سكت عن الفة القياس قبل انعقاد ا
اع دليل من خالف القياس بعد
اع ؟
الجواب :إن حاجة ال اس ومصلحتهم ي الدليل الذي اعتمد علي كل تهد
إنكار ا و ي السر
عدم
سكوت وإقرار ا و ريب أن الشرع قد اعتر مثل ذ ا اجة
وا صلحة . 78وقد مر مع ا أن ا ستحسان افظ على مقاصد الشريعة ويعمل على قيقها
او
فى أن