23
C. Pendekatan dalam Menentukan Pelanggaran Hukum Persaingan
Dalam hubungan dengan aplikasi hukum persaingan usaha kita mengenal beberapa teori yuridis yang berkembang dalam hukum persaingan usaha untuk
menentukan apakah kegiatan yang dilakukan oleh para pelaku usaha melanggar
ketentuan hukum persaingan atau tidak :.
1. Teori Per Se Illegal
Pendekatan Per se Illegal adalah pendekatan yang menekankan pada perjanjian atau kegiatan tertentu yang dinyatakan sebagai illegal didalam
Undang-undang hukum persaingan usaha, contoh dalam UU No. 5 tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak sehat dimana
terdapat kalimat “kata dilarang”, tanpa anak kalimat “yang menyebabkan”.
26
Artinya suatu perbuatan itu dengan sendirinya telah melanggar ketentuan yang di atur jika perbuatan itu telah memenuhi rumusan dari Undang-undang tanpa
ada alasan pembenar atau tanpa harus melakukan penelitian secara mendalam terhadap kondisi pasar.
27
2. Rule Of Reason
Pendekatan rule of reason adalah model pendekatan yang menyatakan suatu kegiatan tertentu dikatakan illegal, setelah melakukan evaluasi ekonomis
26
Tri Anggraini. Konsep Dasar Persaingan Usaha Tidak Sehat dan Penerapan Pendekatan “Rule Of Reason dan Per Se Illegal” Dalam Hukum Persaingan. Prosiding rangkaian Lokal Karya
terbatas Masalah Kepailitan dan Wawasan Hukum Bisnis Lainnya 17-18 mei 2004. Jakarta : Pusat pengkajian Hukum , 2005.h. 89
27
Elyta Ras Ginting . Hukum Anti Monopoli Indonesia “ Analisis Dan Perbandingan Undang-
Undang Nomor 5 Tahun 1999 ”, Bandung: PT citra Aditnya bakti, 2001.h. 28
24
menggenai akibat yang ditimbulkan terhadap persaingan.
28
Artinya penerapan hukumnya bergantung pada akibat yang ditimbulkannya, apakah perbuatan dari
pelaku usaha tersebut telah menimbulkan praktek monopoli atau praktek usaha tidak sehat lainnya
3. Analisis Kekuatan Pasar Market Power Analysis
Analisis kekuatan pasar ini atau biasa disebut juga analisis struktural structural analysis merupakan suatu pendekatan dimana agar suatu tindakan
dari pelaku usaha dapat dikatakan melanggar hukum persaingan usaha, maka dalam melakukan analisis terhadap tindakan yang di lakukan dan juga dilihat
kepada kekuatan pasar atau struktur pasar.
29
Misalnya jika ada tindakan penetapan harga bersama price fixing di suatu pasar maka yang dilihat bukan
hanya penetapan harga bersama saja. Akan tetapi di tinjau pula efek negatif terhadap pasar, struktur pasar, cara penetapan harga bersama, dan lain-lain
faktor yang relevan.
30
4. Doktrin Pembatasan Tambahan Ancillary Restraint
Teori ini mengajarkan bahwa tidak semua monopoli atau pembatasan persaingan usaha bertentangan dengan hukum. Hanya perbuatan-perbuatan
yang mempengaruhi persaingan secara langsung dan segera direct and
28
Tri Anggraini. Konsep Dasar Persaingan Usaha Tidak Sehat dan Penerapan Pendekatan “Rule Of Reason dan Per Se Illegal” Dalam Hukum Persaingan.h. 89
29
Munir Fuady. Hukum Anti Monopoli Menyongsong Era Persaingan Usaha Sehat, h.48
30
Ibid, h. 49
25
immediate yang dapat dianggap bertentangan dengan hukum. Apabila efeknya terhadap persaingan terjadi secara tidak langsung atau merupakan efek samping
semata-mata, maka tindakan tersebut walaupun menimbulkan efek yang negatif terhadap persaingan pasar tetap dianggap tidak bertentangan dengan hukum
persaingan usaha. Sebaliknya apabila efeknya terhadap persaingan secara langsung walaupun tidak tergolong rasionable tetap dikatakan melanggar
hukum persaingan usaha.
31
5. Pendekatan Paradigma Harvard
Paradigma SCP tradisional berpendapat bahwa struktur pasar akan mempengaruhi perilaku perusahaan dalam membuat keputusan untuk
berkompetisi atau berkolusi, misalkan tingkat konsentrasi yang tinggi akan mendorong perusahaan untuk melakukan kolusi, yang pada gilirannya akan
menentukan kinerja yang dicapai. Kinerja yang baik akan muncul dari struktur dan perilaku yang kompetitif. Pola hubungan linier yang sederhana ini
menempatkan struktur sebagai pengaruh utama dari keberhasilan fungsi pasar. Karena hal tersebut, pengikut aliran SCP tradisional dikenal dengan istilah
ekonom „strukturalis‟.
32
Kinerja = f struktur, perilaku dan kondisi dasar
33
31
Ibid,.h.49.
32
Andi Fahmi Lubis et.al. Hukum Persaingan Usaha Antara Teks dan Konteks.h.42.
33
Ibid, h.42.
26
Ukuran kinerja yang diambil biasanya tingkat keuntungan, variable struktur mencakup tingkat konsentrasi dan hambatan masuk, kondisi dasar dapat berupa
kondisi permintaan, pertumbuhan ekonomi dan sebagainya. 6.
Paradigma Chicago Berbeda dengan aliran SCP tradisional yang berbasiskan studi empiric,
tradisi aliran Chicago menekankan pada pentingnya analisis teoritis. Pandangan-pandangan yang berasal dari paradigm Chicago memiliki banyak
perbedaan dengan aliran SCP tradisional. Perbedaan yang mendasar adalah jika aliran SCP tradisional menggunakan model persaingan tidak sempurna sebagai
„teropong‟ yang paling tepat dalam memandang perilaku industri, maka aliran Chicago memilih model persaingan sempurna, karena dianggap memiliki
kekuatan penjelasan explanatory power yang lebih baik.
34
Dengan kata lain munculnya monopoli atau perilaku anti kompetisi berasal dari struktur pasar yang timpang terkonsentrasi. Dengan perilaku strategisnya,
perusahaan-perusahaan besar yang ada di pasar berusaha mencegah masuknya perusahaan-perusahaan baru untuk ikut berkompetisi dan dapat menetapkan
harga secara tidak wajar. Implikasi dari argument ini adalah pemerintah perlu turun tangan untuk dapat mencegah dan menghentikan perilaku strategis yang
merugikan pasar tersebut.
35
34
Ibid, h.43
35
Ibid, h.43
27
D. Pengecualian dalam Undang-undang No 5. Tahun 1999 tentang Larangan
Kategori