Sorunlar ve Öneriler

B- Sorunlar ve Öneriler

a. Katılma (Opt-in) ve Çıkma (Opt-out) Rejimleri Komisyonun Teklifiyle gündeme gelen katılma rejimi (opt-in), grup

üyelerinin kendi istekleriyle davaya katılmalarını temin ederken bazı avan- tajlar sunmakta ve bir ölçüye kadar özellikle ABD’de istismar edilen çıkma rejimi (opt-out) tarzındaki topluluk davalarının önüne geçmek amacı taşımak-

tadır 91 . Çıkma rejiminde ilgili, yargılama prosedürünün kendisi için bağlayıcı olmasını arzu etmediği takdirde, söz konusu davanın dışında kalmak istedi- ğini belirtmek zorundadır. Ancak, avukatların dava masraflarının tamamını üstlendiği bir sistemde prosedüre dâhil olmanın bir maliyeti de olmayacağı için, çoğu zaman dava dışında kalmak için bir neden bulunmaz.

Çıkma rejiminin standart olduğu ABD’de toplu davaların avukatlar tarafından istismar edildiği bilinen bir gerçektir 92 . Bu tip istismarların önüne geçebilmek için 2005 yılında Amerikan Kongresi’nin kabul ettiği Topluluk Davalarında Hakkaniyet Kanunu’nun (Class Action Fairness Act) federal dü- zeyde getirdiği önemli iki düzenleme şunlara ilişkindir: Zarar gördüğünü iddia eden grubun en az 100 davacıdan oluşması ve tahsil edilen avukatlık ücretleri-

nin sınırlandırılması gerekliliği 93 . AB seviyesinde, toplu davaların istismarına engel olmak için, ABD modelinden (çıkma rejiminden – opt-out) imtina edil-

(90) Örneğin bkz. Tzankova, I.: Managing the Mass: From Case Managing Mass Dis- putes to Designing Claim Resolution Facilities, UNIDROIT/ELI Konferansında sunulan tebliğ, 2013.

(91) Greve, M. S.: Harm-less Lawsuits? What’s Wrong with Consumer Class Actions, Washington D.C. 2005. (92) Bkz. ABD Federal Hukuk Muhakemesi Kuralları 20(a)(1) ve 23. (93) Class Action Fairness Act of 2005, 28 U.S.C. 1453, 1711-15 (2005); Schwartz, V.

E./Appel, C. E.: Exporting United States Tort Law: The Importance of Authenticity, Necessity, and Learning from Our Mistakes, Pepp. L. Rev. 2011, s. 571.

C. XXXII Sa. 1] AKTARMA SAVUNMASI VE TOPLU DAVA HAKKI 33

miştir 94 . Zira, AB Komisyonu’nun Tavsiye’yi kabulünden önce ABD Ticaret Odası, Avrupalı muhataplarını aşırı sayıda dava açılması ve fahiş avukatlık ücretleriyle ilintili riskler hakkında uyarmış ve bu uyarılar Komisyon tarafın-

dan dikkate alınmıştır 95 .

Ancak bu durum, çıkma rejimi yerine katılma rejiminin kabul edilmiş olması nedeniyle karşılaşılabilecek başkaca sorunları ortadan kaldırmaz 96 . Çıkma rejiminde temsili bir davacının bir grup adına dava açabildiği ABD’de, istatistiki verilere göre, bir gruptaki üyelerin binde ikisinden azı davadan çık-

ma hakkını kullanmaktadır 97 . Buna karşılık, katılma ve çıkma rejimlerinin birlikte hâkim olduğu Kuzey Avrupa ülkelerindeki uygulama göstermektedir ki, katılma rejiminde tüketicilerin sadece %5 ila %10’u katılma seçeneğini

kullanmakta 98 , çıkma rejiminde ise tüketicilerin %95’ten çoğu çıkma seçene- ğini kullanmamaktadır 99 . Bu tecrübeler çıkma rejimine kıyasla katılma rejimi- nin ne kadar etkisiz kaldığını açıkça ortaya koymaktadır.

Ancak Türkiye ve Kıta Avrupası sisteminden etkilenmiş diğer ülkeler açısından şu durum da göz ardı edilmemelidir: Davada menfaat, dava konu- suna ilişkin genel dava şartlarından birisidir 100 ve davacının talebi hukuki

(94) Almunia, 2014. (95) Wigger, A./Nölke, A.: Enhanced Roles of Private Actors in the EU Business Re-

gulation and the Erosion of the Rhenish Model of Capitalism: The Case of Antitrust Enforce- ment, JCMS 2007, s. 500.

(96) Issacharoff, S./Miller, G. P.: Will Aggregate Litigation Come to Europe?, Vand.L.Rev. 2009, s. 202 vd. (97) Eisenberg, T./Miller, G.: The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues, Vand.L.Rev. 2004, s. 1532. (98) The European Consumers’ Association, European Group Action – Ten Golden Rules, (www.groupaction4 consumers.eu/docs/European%20Group%20Action-Ten%20Gol- den%20Rules, Erişim Tarihi: 12.12.2015). Başkaca ampirik incelemeler için bkz. Werlauff, E.: Class Action and Class Settlement in a European Perspective, EBLR 2013, s. 173 vd.; Mulheron, R.: Reform of Collective Redress in England and in Wales, A Research Paper for Submission to the Civil Justice Council of England and Wales, London 2008, s. 147 vd., (www. judiciary.gov.uk/JCO%2FDocuments%2FCJC%2FPublications%2FOther+papers%2Freform -of-collective-redress.pdf, Erişim Tarihi: 12.12.2015).

(99) Gaudet, R.: Turning A Blind Eye: The Commission’s Rejection of Opt-Out Class Actions Overlooks Swedish, Norwegian, Danish and Dutch Experience, ECLR 2009, s. 107 vd. (100) Hanağası, E.: Davada Menfaat, Ankara 2009, s. 157 vd.

34 BATİDER/BÜYÜKSAĞİŞ-KOYUNCU

[Yıl 2016

ve meşru, kişisel ve doğrudan, doğmuş ve güncel bir menfaate yönelmiş ol- malıdır 101 . Bu nedenle, çıkma tarzı topluluk davası rejimi mevcut sistemle uyumlu bir mekanizma teşkil etmez 102 . Böyle bir mekanizmanın kabulü de sıradan değil, ancak radikal bir reform ile mümkün olabilir. Oysa Türkiye’de daha yeni bir reform yapılmış ve tazminata olanak tanıyan topluluk davalarını mümkün kılacak açık hükümlere yer verilmemiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 2012 yılında yürürlüğe girmiş ve kanun koyucu bu Kanun’un 113. maddesinde topluluk davalarına yer verirken bunları ilgililerin haklarının tespiti, hukuka aykırı durumun giderilmesi ve ilgililerin gelecekteki haklarının ihlal edilmesinin önüne geçilmesi amacıyla sınırlamıştır. Daha açık söylemek gerekirse, 113. maddede hükmüne göre ne katılma (opt-in) ne de çıkma (opt- out ) tazminat davası şeklinde topluluk davası açmak mümkün görünmekte- dir, meğerki ‘hukuka aykırı durumun giderilmesi’ kavramı tazminatı da içine alacak şekilde geniş yorumlansın 103 . Bu konuda rekabet hukukuyla ilgili özel bir hüküm de bulunmadığına göre, tazminat hukuku bakımından topluluk da- vasına açık bir hükümle izin vermeyerek Türk kanun koyucusu AB hukukun gerisinde kalmış bir düzenlemeye imza atmıştır, denilebilir.

AAD, topluluk haklarının icra edilmesine yönelik kuralları koyarken üye ülkelerin Topluluk hukukuna göre hem eşdeğerlilik hem de etkinlik ilke- sine saygı göstermek mükellefiyeti altında olduğunu beyan etmiştir 104 . Beyaz Kitap’ta ve buna eşlik eden Çalışma Belgesi’nde de Komisyon’un aynı yakla- şımı takip ettiği görülmektedir 105 . Söz konusu mükellefiyet AB’ye üye olmak için adaylığını koymuş bir ülke için de geçerliyse –ki biz öyle olduğunu dü- şünüyoruz–, Türk kanun koyucusunun da tazminat taleplerinin toplu hukuki araçlar vasıtasıyla öne sürülmesine cevaz verecek açık düzenlemeler yapması gerekir.

(101) Şahin, M./Şahin, H. Ç.: Toplu Hak Aramada Etkin Bir Yol Olarak Mukayeseli Hukukta ve Türk Hukukunda Sınıf Davaları, İÜHFM 2014, s. 383. (102) Uysal, M.: Avrupa Birliği ve Türk Hukukunda Kollektif Araçlar, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 2014, s. 1165. Farklı perspektiflerden yakın tarihli bir analiz için bkz. van Boom/Wagner, 2014, s. 1 vd.

(103) Özbay, İ.: Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Topluluk Davaları (HMK m. 113), Medeni Usul ve İcra-İflas Hukukçuları Toplantısı 2012, s. 252. (104) AAD, Palmisani [1997] ECR I-4025, para. 27; AAD, Courage [2001] ECR I-6297, para. 29; AAD, Manfredi [2006] ECR I-6619, para. 64. (105) White Paper, para. 2.6.

C. XXXII Sa. 1] AKTARMA SAVUNMASI VE TOPLU DAVA HAKKI 35

b. Doğrudan ve Dolaylı Alıcıların Davalarını Birleştirme Gerekliliği Bir toplu tazmin mekanizmasının, doğrudan ve dolaylı alıcılar gibi da-

ğıtım zincirinin farklı kademelerinde ve hatta muhtemelen farklı ülkelerde bu- lunan davacılar için çelişkili sonuçlar doğurmaması gerekmektedir.

Berlin Eyalet Yüksek Mahkemesi (Berlin Kammergericht), 1 Ekim 2009 tarihinde aldığı bir kararda, kartel müşterilerinin tazminat talepleri üze- rine iki önemli paralel hüküm kurmuştur 106 . Söz konusu karar, hem doğrudan alıcıların hem de dolaylı alıcıların kartel üyelerinden tazminat talep edebi- leceklerini ortaya koymuştur. Karara göre, doğrudan alıcıların fiyat artışını dolaylı alıcılara yansıtmış olabilecekleri halde bile, kartel üyeleri doğrudan alıcılarla ilgili olarak aktarma savunmasını öne süremezler. Aslında, doğrudan ve dolaylı alıcılar Alman Medeni Kanunu (Bürgerliches Gesetzbuch; ileri-

de BGB )’nun 428. paragrafı anlamında müşterek alacaklı (Gesamtglaubiger) durumundadırlar 107 . Benzer bir şekilde, 28 Haziran 2011 tarihli bir kararında Alman Federal Yüksek Mahkemesi (Bundesgerichtshof – BGH), bunun dağı- nık zarar hâlinde zor olabileceğini kabul etse de, doğrudan ve dolaylı alıcıları tek bir dava içinde birleştirme imkânından bahsetmiştir 108 .

Bizce, dolaylı ve doğrudan alıcıların -yani bütün mağdur tarafların- ta- leplerini tek ve merkezi bir dava içinde birleştirmek, bir veya birkaç temsilci davacı belirlemek ve sonra tazminatı katılan taraflara dağıtmak,

1. Dolaylı alıcılar dâhil bütün taraflara tazminat imkânı sunar,

2. Ulusal mahkemeler önündeki dağınık tazminat taleplerini tutarlı bir şekilde birleştirir, 109

(106) Kammergericht Berlin, Transportbeton II, WuW 2010, s. 189 vd. Ayrıca bkz. Lübbig /Mallmann, s. 167. (107) BGB prg. 428: “Birden çok kişinin ifa talebinde bulunmaya hakkı varsa ve bun- lardan her biri ifanın tamamını talep edebiliyor ve fakat borçlu ifayı sadece bir kere gerçekleş- tirme mükellefiyeti altında ise, borçlu kendi takdiriyle alacaklılardan her birine ifada bulunabi- lir. Alacaklılardan biri ifa için dava açmış durumda ise aynı husus geçerlidir.”

(108) KZR75/10, WuW 2012, s. 57 vd.; BB 2012, s. 75. Ayrıca bkz. Wagner-von Papp/ Fedtke , s. 249. (109) Rüggeberg, J./Schinkel, M. P.: Consolidating Antitrust Damages in Europe: A Proposal for Standing in line with Effective Private Enforcement, World Competition 2006, s. 406.

36 BATİDER/BÜYÜKSAĞİŞ-KOYUNCU

[Yıl 2016

3. Paralel davaları elimine ederek ve bütün dava sebeplerini tek bir dava içinde toplayarak dava karmaşasını ve bununla ilintili idari maliyetleri azaltır ve

4. Kartel üyelerinin bir doğrudan alıcıya karşı davayı kaybettikleri ve daha sonra dolaylı alıcılar tarafından tekrar dava edildikleri durumda aşırı so- rumlulukla karşılaşma riskini ortadan kaldırır 110 .

Son olarak şunu da ekleyelim: Doğrudan ve dolaylı alıcıların çıkarları birbirinden farklı olabileceğinden, prosedür mekanizması dağıtım zincirinin değişik kademeleri itibarıyla grubu kendi içinde bölmeye ve çıkarlarının çe- lişmesi hâlinde alt gruplardan her birinin ayrıca temsil edilmesine izin verme- lidir 111 .

Türk hukuku açısından davaların birleştirilmesi ayrı ayrı açılmış olan iki dava arasında bağlantı bulunması hâlinde, başka bir deyişle davaların aynı sebepten doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileme- si hâlinde mümkündür 112 . Aralarında bağlantı bulunan rekabet ihlallerinden kaynaklı tazminat davaları da birleştirilebilecektir. Ancak, toplu davaların sağladığı imkânların Türk hukukundaki davaların birleştirilmesi mekanizması ile elde edilemesi mümkün değildir 113 .

Bütün mağdur tarafların taleplerinin tek bir dava içinde birleştirilmesi- nin mevcut hukuki rejime dayalı olarak yapılıp yapılamayacağı İsviçre’de de akdemik çalışmalara konu olmuştur 114 . İsviçre Hukuk Muhakemeleri Kanunu

(110) Avusturya hukukunda benzer bir düşünce için bkz. Hoffer, R./Innerhofer, I.: Passing-on-Defence, ÖBI 2013, s. 257 vd. (111) Bulst, s. 81. (112) HMK m. 166/1’e göre, aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki

hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar diğer mahkemeyi bağlar.

(113) Koyuncu, T.: Rekabet Hukukunda Tazminat Davalarının Etkinliği Perspektifin- den Toplu Dava Modelleri, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No: 128, Ankara 2012, s. 76.

(114) Birçok yazar, yeni CPC’nin hazırlanması esnasında yeni toplu tazmin usullerinin getirilmesini önermiştir. Örnek olarak bkz. Fischer, D.: Sammelklagen: Auch in der Schweiz sinnvoll?, Plaidoyer 6/2008, s. 54 vd.; Baumgartner, S. P.: Class Actions and Group Litigation

C. XXXII Sa. 1] AKTARMA SAVUNMASI VE TOPLU DAVA HAKKI 37

(Code de procédure civile suisse; Schweizerische Zivilprozessordnung; ileri-

de CPC )’nun 125(c) maddesi belirli şartların yerine getirilmesi durumunda mahkemelerin ayrı ayrı açılmış davaların birleştirilmesine karar vermelerine müsaade etmektedir 115 . Ancak, normalde belirli bir malı ya da hizmeti satın almış olmak dışında hiçbir ortak noktası bulunmayan çok sayıda davacının talebini rekabet hukuku yaptırımı bağlamında birleştirmek, en azından dava yönetimi açısından en iyi seçenek gibi görünmemektedir.

Bir taraf birleştirilmiş davadan çıkmayı seçer ve ayrı bir dava açarsa, birleştirmenin getireceği tasarlanan faydaların çoğunu azaltmış olur 116 . Bu nedenle, CPC’in 125(c) maddesi hükmünün etkili bir prosedür mekanizma- sıyla tamamlanması gerekmektedir. Örneğin, ABD’li bazı yazarların özellikle toplu haksız fiil davaları bağlamında önerdikleri gibi, belli durumlarda dava- ların birleştirilmesi zorunlu tutulabilir 117 . Böylece doğrudan veya dolaylı bir alıcı, rekabet ihlalinden kaynaklanan davasını açtıktan sonra, zarar görmüş oldukları iddiasındaki diğer taraflar bu davaya katılabilir. Ancak, davalıya kar- şı kanuna aykırı aynı fiilden dolayı başka bir dava açılamaz ve bütün paralel davaların önüne geçilmiş olur.

Uygulamada sağlayacağı kolaylıklar yanında, böyle bir çözümün da- vaların birleştirilmesi nedeniyle ilgili herkesi bağlayıcı etkisi (res judicata) öncelikle anayasal sınırlar bağlamında da irdelenmelidir 118 .