Kerangka Teori dan Konsepsi 1.

13 b. Apakah kontrak pengadaan barang dan jasa Dinas Kelautan dan Perikanan Sumatera Utara sudah memenuhi Perpres No. 95 tahun 2007? c. Bagaimana Penyelesaian sengketa Terhadap kontrak yang Bermasalah? 3. Mangaratua Naibaho, Persekongkolan Tender Dalam Pengadaan BarangJasa Pemerintahan di Dinas Kesehatan Siantar dengan perumusan masalah: a. Apa yang menjadi sustansi dan dasar pertimbangan perubahan Kepres No. 80 Tahun 2003 dengan pedoman pelaksanaan Pengadaan BarangJasa Pemerintah yang telah dirubah beberapa kali terakhir dengan yang terakhir dengan Peraturan Presiden Republik Indonesia No. 95 Tahun 2007 ? b. Bagaimana adanya terjadi persekongkolan tender dalam barang dan jasa pemerintah ditinjau dari UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat ? c. Apakah KPPU telah benar menerapkan UU No. 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktek Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat dalam putusannya No. 06KPPU-2006 tentang Pelelangan Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah Perbaikan Bangsal di Unit Kerja RSU Kota Pematang Siantar Tahun 2005 ?

F. Kerangka Teori dan Konsepsi 1.

Kerangka Teori Hukum pada hakikatnya adalah sesuatu yang abstrak, tetapi dalam manifestasinya bisa berwujud konkrit. Suatu ketentuan hukum baru dapat dinilai baik Universitas Sumatera Utara 14 jika akibat-akibat yang dihasilkan dari penerapannya adalah kebaikan, kebahagiaan yang sebesar-besarnya dan berkurangnya penderitaan. 8 Menurut teori konvensional, tujuan hukum adalah mewujudkan keadilan rechtsgerechtigheid, kemanfaatan rechtsutiliteit dan kepastian hukum rechtszekerheid. 9 Dalam hal mewujudkan keadilan, Adam Smith 1723-1790, Guru Besar dalam bidang filosofi moral dan sebagai ahli teori hukum dari Glasgow University pada Tahun 1750, 10 telah melahirkan ajaran mengenai keadilan justice. Smith mengatakan bahwa: “tujuan keadilan adalah untuk melindungi diri dari kerugian” the end of justice is to secure from injury. 11 Menurut Satjipto Raharjo, “Hukum melindungi kepentingan seseorang dengan cara mengalokasikan suatu kekuasaan kepadanya untuk bertindak dalam rangka kepentingannya tersebut. Pengalokasian kekuasaan ini dilakukan secara terukur, dalam arti, ditentukan keluasan dan kedalamannya. Kekuasaan yang demikian itulah yang disebut hak. Tetapi tidak di setiap kekuasaan dalam masyarakat bisa disebut 8 Lili Rasjidi dan I. B. Wyasa Putra, Hukum Sebagai Suatu Sistem, Bandung: Remaja Rosdakarya, 1993, hal. 79. 9 Achmad Ali, Menguak Tabir Hukum Suatu Kajian Filosofis dan Sosiologis, Jakarta: PT. Gunung Agung Tbk, 2002, hal. 85. 10 Bismar Nasution, Mengkaji Ulang sebagai Landasan Pembangunan Ekonomi, Pidato pada Pengukuhan sebagai Guru Besar, USU – Medan, 17 April 2004, hal. 4-5. Sebagaimana dikutip dari Neil Mac Cormick, “Adam Smith On Law”, Valvaraiso University Law Review, Vol. 15, 1981, hal. 244. 11 Ibid. Universitas Sumatera Utara 15 sebagai hak, melainkan hanya kekuasaan tertentu yang menjadi alasan melekatnya hak itu pada seseorang. 12 Sebagai objek ilmu hukum, hukum senantiasa dilihat dan dipahami berdasarkan metode dan cara pandang seseorang. Seperti halnya bahwa hukum selalu dipandang memiliki nilai-nilai moral yang idealis yang memiliki pandangan keadilan bisa didapat melalui penerapan hukum secara konsisten. Sehingga dengan menerapkan hukum maka akan terbentuk di masyarakat nilai-nilai yang diinginkan oleh hukum tersebut. Pandangan lain berpendapat bahwa hukum dipergunakan kepada usaha untuk mencapai tujuan-tujuan serta memenuhi kebutuhan yang konkrit dalam masyarakat. Pandangan ini memahami hukum sebagai alat untuk mengatur masyarakat. 13 Hukum yang hidup di masyarakat, tidak dapat dipandang sebagai serangkaian kaidah atau norma, akan tetapi lebih dari itu, yaitu lebih memandang hukum sebagai suatu sistem. Struktur hukum memiliki pola, bentuk dan gaya yang yang substansinya adalah menetapkan bagaimana orang-orang harus dan boleh berprilaku. Sedangkan budaya hukum yang dimaksud adalah ide-ide, gagasan-gagasan, harapan dan pendapat umum. Hukum maupun berbagai organisasi dan lembaga hukum yang ada, seperti DPR, Kepolisian, Kejaksaan, Badan-badan Pengadilan maupun berbagai departemen yang secara langsung atau tidak langsung berpengaruh terhadap kinerja pelaku 12 Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, Bandung: Citra Aditya Bakti, Cetakan ke – V, 2000, hal. 53. 13 Ibid, hal. 6. Universitas Sumatera Utara 16 ekonomi Indonesia danatau asing yang beroperasi di Indonesia, dapat berpengaruh positif terhadap kehidupan dan pembangunan ekonomi yang sudah lama dicita- citakan. 14 Perjanjian pengadaan barang dan jasa termasuk dalam perjanjian pemborongan yang terdapat dalam KUHPerdata dan Pasal 1601, Pasal 1601b dan Pasal 1604 dan sampai dengan Pasal 1616 bahwa agar pengadaan barang dan jasa pemerintah dapat dilaksanakan dengan efektif, efisien, dengan prinsip persaingan sehat, transparan, terbuka dan perlakuan yang adil dan layak bagi semua pihak, sehingga hasilnya dapat dipertanggungjawabkan baik dari segi fisik, keuangan, maupun manfaatnya bagi kelancaran tugas pemerintah dan pelayanan Ketentuan mengenai pengadaan barang dan jasa yang diatur dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang Dan Jasa Pemerintahan yang bertujuan untuk meletakkan dasar-dasar bagi pelaksanaan pengadaan barang dan jasa yang akan merupakan alat untuk membawa kemakmuran, kebahagiaan dan keadilan 14 C. F. G Sunaryati Hartono, “Upaya Menyusun Hukum Ekonomi Indonesia Pasca Tahun 2003”, makalah. Untuk itu tentu saja diperlukan beberapa, hal sebagai berikut: 1. Adanya kesepakatan secara nasional tentang paradigma sistem ekonomi nasional seperti apa yang harus di bangun, sesuai dengan ketentuan konstitusi-konstitusi kita, khususnya Pembukaan dan pasal 33 dan 34 juncto pasal 27 dan 28 UUD 1045 yang telah 4 empat kali di amandemen; 2. Adanya interaksi, pengertian understanding dan kerjasama yang baik antara para ahli di bidang ekonomi, termasuk para pengusaha dan pengambil keputusan di bidang hukum eksekutif, legislatif dan yudikatif; 3. Adanya kesadaran bahwa bukan saja hukum yang harus tunduk pada tuntutan-tuntutan ekonomi, seperti di masa Orde Baru, ekonomi, maka langkah-langkah di bidang ekonomi itu sendiri memerlukan kepastian hukum dan jalur channel hukum, sehingga terjalin sinergi antara bidang hukum dan ekonomi. Universitas Sumatera Utara 17 bagi negara sebagai pengguna dan kontraktor sebagai pelaksana pengadaan barang dan jasa dalam perwujudan masyarakat adil dan makmur. Dengan terbitnya Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 Tentang Pengadaan BarangJasa Pemerintah maka Keputusan Presiden Nomor 80 Tahun 2003 tentang Pedoman Pelaksanaan Pengadaan BarangJasa Pemerintah sebagaimana telah diubah terakhir dengan Peraturan Presiden Nomor 95 Tahun 2007 dicabut dan dinyatakan tidak berlaku sejak tanggal 1 Januari 2011. Berbeda dengan jenis-jenis kontrak yang diatur dalam Keppres No. 80 Tahun 2003, yang hanya membuat klasifikasi jenis kontrak berdasarkan jenis imbalannya, jangka waktu pelaksanaannya dan jumlah pengguna barang dan jasanya, dalam Pasal 50 Perpres No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan BarangJasa Pemerintah, jenis- jenis kontrak dibedakan berdasarkan: 1. Imbalannya cara pembayarannya yaitu: a Kontrak lumpsum; kontrak yang sudah pasti objeknya b Kontrak harga satuan; kontrak yang tidak bisa dihitung secara pasti. c Kontrak gabungan lump sum dan harga satuan d Kontrak terima jadi turn key; kontrak yang sesuai dengan harga keseluruhan e Kontrak presentase; kontrak Pengadaan Jasa Konsultansi Jasa lainnya 2. Jangka waktu pelaksanaannya yaitu: a Kontrak tahun tunggal; kontrak yang mengikat 1 tahun anggaran. b Kontrak tahun jamak; kontrak yang mengikat lebih dari 1 tahun anggaran 3. Sumber pendanaan yaitu: Universitas Sumatera Utara 18 a Kontrak Pengadaan Tunggal b Kontrak Pengadaan Bersama c Kontrak Payung framework contract 4. Jenis pekerjaan a Kontrak Pengadaan Pekerjaan Tunggal b Kontrak Pengadaan Pekerjaan terintegrasi Terkait proses pemilihan penyedia barangjasa melalui keempat metode tersebut ditentukan melalui prakualifikasi maupun pasca kualifikasi lebih dahulu. Pengertian prakualifikasi adalah proses penilaian kompetensi dan kemampuan usaha serta pemenuhan persyaratan tertentu lainnya dari penyedia barangjasa sebelum memasukkan penawaran. Sedangkan pascakualifikasi intinya adalah penilaian terhadap penyedia barangjasa dilakukan setelah memasukkan penawaran. 15 Metode Penunjukan Langsung adalah metode yang dapat dilakukan dengan syarat memenuhi kriteria keadaan tertentu dan keadaan khusus, selanjutnya menunjuk langsung satu penyedia barangjasa dengan cara melakukan negosiasi baik teknis maupun biaya sehingga diperoleh harga yang wajar dan secara teknis dapat dipertanggungjawabkan. Berdasarkan kerangka dan isi kontrak pengadaan barangjasa seperti ditentukan oleh Perpres Nomor 54 Tahun 2010, serta melihat dokumen-dokumen sebenarnya atas kontrak pengadaan barangjasa selanjutnya dihubungkan dengan 15 Khalid Mustafa. Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintahan Bagian II: Jenis dan Metode. http:www.khalidmustafa.info20080211pengadaan-barang-dan-jasa-di-pemerintahan-bagian-ii- jenis-dan-metode.php, diakses tanggal 20 Oktober 2011. Universitas Sumatera Utara 19 syarat-syarat sahnya perjanjian seperti diatur oleh Pasal 1320 KUHPerdata, maka dapat disimpulkan bahwa dalam kontrakperjanjian pengadaan barangjasa telah memenuhi syarat-syarat sahnya perjanjian, karena di dalamnya secara jelas telah mengandung unsur adanya kesepakatan para pihak, yaitu antara pihak Pejabat Pembuat Komitmen sebagai yang mewakili instansi dan yang memiliki pekerjaan dan pihak Penyedia BarangJasa, dimana para pihak tersebut jelas mempunyai kapasitas untuk melakukan perbuatan hukum karena telah memenuhi kualifikasi sebagaimana ditentukan undang-undang untuk syarat kecakapan untuk membuat perjanjian. Sedangkan untuk syarat obyektifpun telah memenuhi, dimana mengenai obyek perjanjiannya secara jelas dan tegas dinyatakan dalam judul setiap dokumen pengadaan, juga dalam pencantuman nama maupun lingkup pekerjaan, serta isi perjanjiannyapun telah ditentukan oleh undang-undang, sehingga dalam hal ini jelas tidak ada pelanggaran undang-undang, ketertiban umum, mapun kesusilaan sebagaimana disyaratkan dalam syarat adanya suatu sebab causa yang halal. Memperhatikan konsep tujuan hukum, dimana tujuan dibentuknya hukum adalah untuk mewujudkan keadilan, kemanfaatan dan kepastian hukum. Maka, jika kontrak pengadaan barang dan jasa dianggap setara dengan undang-undang pacta sunc servanda, sudah tentu kontrak dibentuk untuk memberikan rasa keadilan, kemanfaatan dari kontrak tersebut dan kepastian hukum bila terjadi perselisihan antara para pihak, dan juga masyarakat secara luas. Universitas Sumatera Utara 20 Pengadaan barang dan jasa untuk kepentingan pemerintah merupakan salah satu alat untuk menggerakkan roda perekonomian, oleh karenanya penyerapan anggaran melalui pengadaan barang dan jasa ini menjadi sangat penting. Penyerapan anggaran pada umumnya merupakan belanja barang dan belanja modal yang diklasifikasikan sebagai pengadaan barangjasa, di samping belanja pegawai. Pemanfaatan anggaran sesuai dengan rencana strategis dan dilaksanakan secara profesional dan berintegritas. Dengan demikian, barangjasa yang dihasilkan tepat guna mendukung pelaksanaan tugas pemerintah. Namun, tidak kalah penting dari itu adalah urgensi pelaksanaan pengadaan yang efektif dan efisien serta ekonomis untuk mendapatkan manfaat maksimal dari penggunaan anggaran.

2. Konsepsi