PENEMUAN DAN PERAN HAKIM DI YURISDIKSI

PENEMUAN DAN PERAN HAKIM DI YURISDIKSI HUKUM SIPIL
Geoffrey C. Hazard,Jr
Luas penemuan praperadilan merupakan bagian integral dari proses
pengadilan sipil kontemporer Amerika, terutama dalam kasus-kasus yang
melibatkan taruhan besar. Penemuan praperadilan, didefinisikan secara
ketat, sepenuhnya tersedia dalam yurisdiksi hukum sipil. Prosedur fungsional
mirip dengan penemuan praperadilan yang ada pada sistem hukum sipil, dan
pihak Amerika litigasi sipil transnasional kadang-kadang mencoba untuk
menggunakan prosedur-prosedur hukum perdata. Namun, pengalaman
sering frustasi untuk pengacara Amerika karena hakim hukum perdata tidak
mudah menerima upaya ini. Memang, upaya Amerika dalam penemuan dari
sumber-sumber asing sering sangat mengganggu bangku, bar, dan otoritas
pemerintah di luar negeri, dan menimbulkan permusuhan terhadap upaya ini.
Sikap ini di negara-negara lain dapat diartikan sebagai sentimen anti-asing,
dan secara khusus antipati terhadap gaya Amerika litigasi sipil. Tidak
diragukan lagi sikap semacam itu sering ada di antara para hakim hukum
perdata. Namun, ada alasan lebih untuk keengganan hakim hukum sipil
untuk membantu dalam usaha di mana pihak Amerika mencari penemuan
praperadilan bukti di luar negeri untuk digunakan dalam proses hukum
Amerika. Artikel ini melakukan dibuat untuk mengeksplorasi alasan-alasan ini.

1

I. Amerika dan Konsep Hukum Perdata
Yudisial

dalam perbandingan Peran

Prosedur penting untuk penemuan praperadilan bukti dalam prosedur
Amerika adalah mereka deposisi terhadap saksi dan penemuan dokumen.
Peraturan Federal dan Prosedur Sipil adalah model dasar. Di bawah federal
Aturan 26 dan 30, deposisi penemuan praperadilan dapat diambil partai,
orang partai yang berafiliasi, seperti karyawan dari pihak perusahaan, dan
dari non-partai (" pihak ketiga") saksi.
Mereka dapat digunakan sebagai hak dan tanpa izin pengadilan.
Penolakan pihak untuk menyerahkan deposisi dapat ditegakkan melalui
berbagai sanksi, termasuk sanksi yang berat diberikan dalam Peraturan
pemberhentian setelan plaintifffs dan masuknya wanprestasi terhadap
terdakwa. Di bawah Peraturan 45, kekuatan somasi dapat digunakan oleh
salah satu pihak, tanpa izin pengadilan, untuk memaksa testimoni penemuan
dari saksi pihak ketiga yang enggan atau bermusuhan. Di bawah Peraturan

26 (b) (1), ruang lingkup deposisi penemuan dibatasi hanya oleh persyaratan
bahwa pertanyaan-pertanyaan yang "cukup diperhitungkan mengarah pada
bukti yang dapat diterima. Durasi deposisi hanya dibatasi oleh komitmen
waktu partai memeriksa bersedia untuk membuat atau perintah perlindungan
dari pengadilan. permintaan Perlindungan banyak dicari dan biasanya hanya
setelah diperpanjang dan susun perdebatan antara pengacara.

2

Berdasarkan Peraturan federal 34, penemuan dokumen dan tingkat
kekhususan

dalam penunjukan

dokumen

yang

diminta

tunduk ada

pembatasan yang lebih besar. Penemuan dokumen dapat dikejar pada
permintaan dari pihak tanpa perintah pengadilan, dan ruang lingkup hanya
dibatasi oleh persyaratan Peraturan 26 (b) (1) dijelaskan di atas. Selain itu,
dalam tahun 1993 revisi Federal Rule 26 (a) (1), serta di bawah beberapa
aturan negara, pihak harus membuat produksi kategori tertentu dokumen
secara spontan, yaitu, tanpa baik permintaan oleh pihak lawan atau oleh
pengadilan order. Kedalaman permintaan dokumen penemuan secara efektif
hanya dibatasi oleh komitmen waktu pihak menemukan bersedia untuk
membuat dalam memilah-milah bahan yang diproduksi di respon, atau
dengan perintah perlindungan. Pesanan melindungi terhadap dokumen
penemuan mungkin banyak dicari agak lebih sering daripada perintah
pelindung mengenai deposisi tetapi tidak sering atau mudah diberikan. Upaya
untuk mendapatkan perlindungan tersebut juga biasanya didahului oleh
susun diperpanjang dan perdebatan antara pengacara.
Sistem penemuan praperadilan adalah unik di Amerika Serikat. Pada
negara common law tidak ada seperti itu. Dalam yurisdiksi hukum yang
paling umum, jadi saya diberitahu, deposisi praperadilan yang tidak biasa di
beberapa negara biasanya digunakan hanya dalam keadaan semacam itu

ditetapkan dalam Peraturan 27, seperti saat saksi akan tersedia untuk

3

percobaan. Di negara common law, pengekangan serupa dilaksanakan
dalam penemuan dokumen. Dokumen tunduk pada penemuan hanya ketika
"relevan" untuk proses tersebut. Relevansi untuk tujuan ini didefinisikan
dengan mengacu pada pembelaan dalam kasus ini, dan aturan permohonan
memerlukan spesifikasi penuh klaim dan pertahanan. Dalam sistem yurisdiksi
hukum umum kami, karenanya, "ekspedisi memancing" tidak hanya dilarang
tetapi praktis tidak mungkin, mengingat efek gabungan dari aturan
permohonan, yang memerlukan spesifikasi fakta-fakta, dan prinsip relevansi,
yang membutuhkan hubungan pembuktian antara fakta pemogon dan
penemuan yang dicari.
Namun, semua sistem hukum common dimulai dengan konsep sistem
perlawanan, yang mendefinisikan peran hakim dan pendukung para pihak.
Definisi peran ini dalam sistem common law yang tradisional, dan setidaknya
hampir, mirip. Artinya, peran hakim adalah untuk memutuskan antara
presentasi bersaing bukti dan hukum yang ditenderkan oleh advokat. Peran
sesuai dari pendukung adalah untuk mengembangkan dan membuat mereka

presentasi. Hakim tidak bertanggung jawab atas terjadinya perkembangan
cukup bukti yang selama persidangan dan tidak bertanggung jawab atas
terjadinya penemuan praperadilan yang cukup bukti. hakim Juga tidak
bertanggung jawab untuk mendapatkan di "kebenaran." "Hakim hanya

4

memilih antara perselisihan hukum dan versi fakta diletakkan di hadapannya
oleh para pihak.
Premis dalam yurisdiksi hukum sipil sama sekali berbeda, setidaknya
secara formal begitu. Di bawah hukum perdata sistem prosedural, hakim
bertanggung jawab untuk memutuskan kasus sesuai dengan kebenaran dari
masalah ini. Hakim memutuskan kedua fakta dan hukum karena tidak ada juri
atau sesuatu seperti itu. Hal ini diasumsikan bahwa kebenaran dari masalah
ini akan terungkap dengan bukti yang relevan. Di bawah hukum perdata,
karena itu berikut bahwa hakim bertanggung jawab untuk memunculkan bukti
yang relevan. Para pihak dalam litigasi hukum perdata yang diwakili oleh
advokat, dan advokat diberdayakan dan wajib untuk membantu klien mereka
dalam menyajikan sisi masing-masing kasus. Namun, pada prinsipnya, para
pendukung berfungsi untuk membantu hakim dalam pemenuhan tanggung

jawab peradilan, bukan, seperti dalam common law, hakim bertanggung
jawab hanya dalam hal para pendukung dilakukan sebelumnya tanggung
jawab presentasi. Dalam konsep hukum perdata, para pendukung yang
seharusnya untuk memberikan komentar dan saran kepada hakim, dengan
hormat yang bervariasi dari satu yurisdiksi hukum sipil yang lain. Tapi
setidaknya dalam teori mereka tidak memiliki kekuatan inisiatif setelah
mereka telah menyajikan klaim dan pertahanan dalam permohonan, kecuali
dengan persetujuan hakim.

5

II. Ketiadaan Praperadilan Dalam Hukum Sipil Ajudikasi
Sebuah turunan dari premis mendasar tentang peranan hakim dan
advokat adalah bahwa sistem hukum sipil tidak memiliki penemuan
praperadilan "praperadilan," apalagi. "Pre" percobaan menyiratkan proses
ajudikasi dengan setidaknya dua tahap, praperadilan dan kemudian sidang
itu sendiri. Kebutuhan proses dua-tahap yang jelas dalam sistem ajudikatif
berdasarkan juri pengadilan. Ajury adalah kumpulan merupakan ad hoc yang
anggotanya tidak perlu diadakan sampai waktu mereka di atas panggung
telah tiba, dan siapa yang harus pulang ketika peran mereka telah dimainkan.

Para juri memutuskan fakta, bukan pertanyaan hukum, dan membawakan
putusan mereka merupakan pemenuhan fungsi tersebut. Efisien penggunaan
waktu ajury membutuhkan bahwa penyajian bukti terkonsentrasi di sesi
kontinu tunggal. Sesi terkonsentrasi tersebut adalah "uji coba"; segala
sesuatu sebelum sidang adalah 9 "praperadilan."
Menurut modem standar hukum, pihak-pihak yang litigasi harus
memiliki kesempatan untuk mengetahui terlebih dahulu agak-in preview,
sehingga untuk berbicara-substansi bukti pihak lawan itu. Kesempatan itu
termasuk waktu untuk memikirkan bukti-bukti itu dan mengatur untuk counter
sejauh mungkin. Karena sidang ajury adalah menjadi sesi terkonsentrasi,
kesempatan untuk pratinjau tersebut harus diberikan agak sebelum sesi
dimulai juri. Oleh karena itu, penemuan praperadilan adalah keharusan logis

6

dalam sistem modem didasarkan pada juri pengadilan, jika premis diterima
bahwa berperkara harus memiliki preview dari bukti yang akan disajikan
terhadap mereka. Hukum yang paling umum negara selain Amerika Serikat
tidak lagi menggunakan juri sangat banyak. Meskipun demikian, mereka
mematuhi tradisi prosedur sidang terkonsentrasi. Dengan cara yang sama,

mereka

mematuhi

lebih

atau

kurang

untuk

kebutuhan

penemuan

praperadilan.
Sebagai Profesor Benjamin Kaplan menjelaskan lama, sebuah
ajudikasi dalam sistem hukum perdata hasil sesuai dengan logika yang sama
sekali berbeda. Dalam sistem itu, tokoh sentral, sekitar yang fungsinya tugas

pusat pendukung, bukan juri, tapi hakim. Tugas utama dalam ajudikasi
hukum perdata adalah hakum untuk mengidentifikasi isu-isu hukum dan fakta
yang terlibat dan memutuskan dengan benar. Juga, dan penting praktis yang
sama, hakim adalah pejabat permanen yang dapat menunda persidangan
untuk kemudian tanggal sebagai nyaman. Logika penyelidikan dalam
kerangka itu adalah untuk membagi masalah kasus per masalah, atau
dengan kelompok masalah, mengingat kedua fakta dan hukum untuk setiap
masalah. Mengenai masalah atau sekelompok masalah tersebut, hukum dan
fakta dapat dianggap bersama-sama karena tidak ada juri untuk berbagi
dalam proses putusan. Fungsi preview untuk para pihak dapat dicapai
dengan menerima barang bukti atas dasar pengadilan membuat penilaian

7

sementara atau tentatif signifikansi mereka dan melakukan lebih lanjut dan
penyelidikan lebih dalam hanya seperlunya. Kebutuhan untuk penyelidikan
lebih lanjut tersebut akan ditandai dengan pihak terhadap siapa bukti itu
diterima. Bukti diterima secara tentatif diambil sebagai kebenaran jika tidak
ada sinyal negatif dari pihak lawan, tapi, jika ada sinyal tersebut, bukti tetap
terbuka untuk perdebatan atau diskonto pada sesi berikutnya dari

pengadilan. Sebaliknya, logika sidang ajury adalah untuk membagi kasus ke
dalam isu-isu hukum, terlepas dari hubungan masalah hukum satu sama lain,
dan masalah fakta. Kemudian, masalah fakta kemudian dibagi lagi menjadi
preview (discovery) dan tahap pleno presentasi (sidang).
Pada tingkat yang lebih mendasar, fungsi pratinjau (discovery) dalam
sistem juri pengadilan adalah untuk memungkinkan para pihak dan
pendukung mereka untuk membuat perkiraan jenis, derajat, dan tingkat bukti
yang cukup untuk meyakinkan juri tanpa menimbulkan risiko yang tidak
semestinya membosankan atau membingungkan juri. "perkiraan ini oleh
pendukung lawan berasal dengan memperhatikan kontra-manuver dan
kontra-perkiraan di kamp lawan. penemuan praperadilan, oleh karena itu,
adalah sistem yang fungsi utamanya adalah untuk menginformasikan para
pendukung, bukan menginformasikan baik hakim (yang biasanya tahu sedikit
atau tidak ada satu bukti sampai sidang dimulai dan siapa yang akan menjadi

8

dasar bagi wasit netral datang) atau juri (yang hanya akan menerima residu
halus kecil dari material yang diproses oleh pengacara dalam penemuan).
Sebaliknya, dalam sistem hukum sipil, fungsi sangat penting untuk

mengeksplorasi dan memilah bukti yang dilakukan oleh hakim. Hakim harus
mengetahui fakta-fakta yang diperlukan untuk memutuskan kasus itu, tapi
perlu tahu hanya itu banyak. Permintaan hukum hakim sipil tidak "Bukti apa
harus didengar untuk memahami seluruh kasus?" tapi "Bukti apa yang saya
butuhkan

untuk

mencapai

keputusan

dibenarkan?"

Informasi

yang

dibutuhkan untuk memutuskan suatu kasus bisa menyangkut hanya satu
atau dua masalah-misalnya, persyaratan kontrak tanpa memperhatikan bukti
mengenai pelanggaran, atau sifat perilaku diduga menyakitkan terdakwa
tanpa memperhatikan bukti mengenai cedera atau kerusakan. Pertimbangan
efisiensi akan memimpin hakim hukum perdata untuk mendekati litigasi rumit
justru ini mode yaitu, isu demi isu. Pikiran hakim dalam yurisdiksi hukum
perdata, dengan demikian, adalah media eksplorasi forensik serta media
penentuan forensik.
Dalam hal ini, kita dapat lebih memahami reaksi negatif dari sistem
hukum perdata untuk jangkauan penemuan Amerika. Dampak langsung dari
penemuan Amerika dalam yurisdiksi hukum perdata yang dialami oleh para
hakim sebagai invasi peran dan tanggung jawab mereka. Sebagaimana telah
kita lihat, di bawah sistem hukum perdata, hakim mengambil inisiatif dalam

9

mengembangkan bukti yang diperlukan untuk memutuskan kasus itu. Jika
permintaan penemuan Amerika ditujukan langsung kepada pihak asing, ia
datang di sebagai upaya untuk menghindari pengadilan. Permintaan
Penemuan Amerika juga tampil sebagai permintaan ditaati bahwa hakim
melakukan

penyelidikan

tertentu,

terlepas

dari

apakah

hakim

akan

mempertimbangkan penyelidikan menjadi tidak beralasan atau paling dini.
Reaksi peradilan di luar negeri, karena itu, adalah sama seperti akan bahwa
hakim dalam sistem kami jika pesta membuat permintaan peremptory di
bawah klaim hak untuk mengambil keputusan bahwa hukum telah
menempatkan sepenuhnya dalam hakim kebijaksanaan - seperti tanggal
yang mengatur pengadilan.
Dalam hal ini, kita juga bisa lebih memahami dilema yang diajukan ke
Mahkamah Agung Amerika

Serikat

dalam kasus

Societe

Nationale

Industrielle Aerospatiale Amerika Serikat District Courtfor Distrik Selatan, dan
mengapa keputusan dalam kasus itu tetap diharamkan di banyak yurisdiksi
hukum sipil.
III. Societe Aerospatiale
Societe Aerospatiale menghadirkan pertanyaan apakah ketentuan The
Hague Convention pada Taking of Evidence Luar Negeri Sipil atau
Commercial Matters

mendahului aturan penemuan Peraturan Federal

Procedure. Sipil Federal Aturan mengijinkan pihak untuk menuntut produksi

10

dokumen yang dimiliki pihak lawan atau kontrol, di mana pun dokumen
mungkin berlokasi. Dengan demikian, di bawah Peraturan, permintaan dapat
dibuat untuk produksi dokumen terletak, misalnya, di Eropa dalam
kepemilikan sebuah perusahaan yang melakukan bisnis di Amerika Serikat.
Aturan tidak memerlukan persetujuan pengadilan sebelumnya. Jika dikelola
sesuai dengan praktek konvensional dalam litigasi domestik, Aturan membuat
sesuai dengan permintaan seperti masalah hak hukum bagi pihak
menemukan. Hak didukung oleh berbagai sanksi termasuk pemecatan dari
penggugat mengklaim atau defaultjudgment terhadap terdakwa. Oleh karena
itu, di bawah Aturan ketidakpatuhan tegas tergugat dengan penggugat
permintaan menemukan dokumen akan menyebabkan penghakiman yang
teledor/gagal.
Konvensi Den Haag pada Taking of Evidence Luar Negeri dalam
Masalah Sipil atau komersial adalah perjanjian yang Amerika Serikat adalah
pesta. Berdasarkan Konvensi, bukti-bukti di luar negeri yang akan diperoleh
oleh aplikasi ke pengadilan di negara mana bukti itu berada. Dalam kasus
keterangan saksi, aplikasi akan dilakukan untuk pengadilan di mana saksi
berada. Dalam kasus dokumen, hal itu akan dilakukan untuk pengadilan di
mana penjaga dokumen berada.
Prosedur yang ditetapkan dalam Konvensi sehingga sesuai dengan
dua konsep hukum: sebuah konsep hukum internasional, dan konsep hukum

11

domestik yurisdiksi hukum sipil. Konsep hukum internasional adalah bahwa
proses hukum dari satu negara tidak memiliki efek langsung pada hak di
negara lain. Sebaliknya, penegakan tergantung pada tindakan resmi di
negara di mana respon yang akan dibuat. Konsep ini telah lama diterima
sepenuhnya di bawah hukum Amerika, memang iri menegaskan. Hal ini
klasik dinyatakan dalam Pennayer v Neff, dimana Pengadilan mengatakan:
"Salah satu prinsip-prinsip ini adalah, bahwa setiap Negara memiliki yurisdiksi
eksklusif dan kedaulatan atas orang dan harta benda di dalam wilayahnya....
Prinsip lain dari hukum publik.., adalah, bahwa tidak ada negara dapat
melaksanakan directjurisdiction dan otoritas atas orang atau properti tanpa
wilayahnya.
Dari

sudut

pandang

yurisdiksi

hukum perdata, namun

sama

pentingnya adalah konsep hukum dalam negeri di yurisdiksi hukum sipil.
Seperti dijelaskan di atas, konsep hukum perdata adalah bahwa produksi
bukti, baik untuk "penemuan," "praperadilan," atau sebaliknya, yang
dilakukan melalui wewenang dan tanggung jawab dari pengadilan dan tidak
melalui otorisasi dari para pendukung bagi para pihak. Gagasan bahwa partai
memiliki hak untuk memaksa produksi bukti melanggar prinsip dasar hukum
perdata. Pelanggaran ini sebanding dengan gagasan bahwa, dalam proses
pengadilan Amerika, partai akan memiliki hak mutlak untuk instruksi juri
tertentu terlepas dari tekad sidang hakim bahwa instruksi itu berlebihan atau

12

salah. Dengan kata lain, mengakui dalam sebuah pesta hak untuk meminta
produksi bukti, berbeda dari hak salah satu pihak untuk meminta courtto
memerlukan produksi bukti, melanggar prinsip konstitusional ajudikasi dalam
sistem hukum sipil.
Di sisi lain, konsep bahwa partai memiliki semacam hak-hak tidak
tergantung pada peradilan kebijaksanaan-telah menjadi fundamental, dan
mungkin hampir konstitusional, dalam skema modern Amerika litigasi sipil.
Satu dapat menemukan argumen bahwa penolakan penemuan praperadilan
dalam kasus pidana adalah penolakan karena process.18 Tentu saja
pandangan bahwa akan tojurists menyenangkan yang telah di Mahkamah
Agung Amerika Serikat, mungkin termasuk beberapa yang berada di
Pengadilan hari ini. Pada pandangan ini, Society Aerospatiale menghadirkan
jenis paling parah dari pertanyaan hukum dalam hukum hubungan luar negeri
Amerika Serikat: apakah ketentuan-ketentuan perjanjian, Konvensi Den
Haag, menggantikan aturan Amerika prosedur-hak untuk berdiri penemuanhampir konstitusional praperadilan.
Pada penafsiran ini, keputusan di society Aerospatiale dapat dipahami
dalam cahaya simpatik dari sudut pandang Amerika. Secara sederhana,
proposisi adalah bahwa perjanjian tidak dapat bertentangan dengan hak
konstitusional dan, jika interpretasi suatu perjanjian akan mengizinkan,
perjanjian tidak harus diadakan untuk melanggar hak konstitusional seperti

13

virtual. Karena interpretasi bisa mengizinkan construal seperti Konvensi Den
Haag, Konvensi ini ditafsirkan oleh Mahkamah Agung untuk tidak mendahului
Aturan federal. Sebaliknya, Konvensi ini diadakan untuk sekadar sarana
alternatif yang bisa digantikan oleh Federal Rules ketika, dalam sidang hakim
tekad, keadilan sehingga diperlukan. Hakim pengadilan dalam sistem
Amerika tentunya dipandu oleh konsep Amerika keadilan, di mana hak untuk
penemuan praperadilan telah menjadi komponen. Hakim pengadilan
Amerika, berolahraga kebijaksanaan yang diberikan di society Aerospatiale,
oleh karena itu tidak mengejutkan biasanya menyimpulkan bahwa penemuan
tepat di bawah FederalRules harus mendominasi Konvensi Den Haag.
Dengan cara yang sama, bagaimanapun, aplikasi ini dari FederalRules
kepada pihak asing, khususnya tuntutan penemuan memerlukan bukti dari
pihak lawan yang terletak di negara hukum perdata atas permintaan, ganda
menyinggung otoritas hukum di negara tersebut. Hal ini sangat menyinggung
bukan hanya sebagai masalah hukum internasional, yang bagi kita di negara
ini harus memahami, tetapi juga sebagai masalah hukum domestik hukum
perdata negara-dimensi yang kita mungkin tidak sepenuhnya dipahami.

14

IV.

Landasan Konstitusional Konsep Hukum Perdata pada Peran
Pengadilan
Konsep peradilan yang benar mengontrol pencarian bukti dalam

litigasi sipil, seperti ditunjukkan di atas, mendasar dalam sistem hukum sipil.
Lebih penting lagi, konsep ofjudicial keutamaan dalam sistem hukum perdata
lebih dari sebuah "cara atau mode" administrasi justice.20 Sebaliknya, itu
adalah konsep konstitusi yang mendasar berkembang dalam sejarah politik
negara-negara besar Eropa. Dengan cara perbandingan, konsep ofjudicial
keunggulan dalam produksi menarik bukti berdiri sejajar dengan konsep
tertanam dalam Konstitusi kita mengenai juri percobaan dan, misalnya, hak
Amandemen Kelima terhadap memberatkan diri.
Sejarah politik Eropa tentang masalah ini terlalu rumit dan terlalu
penting untuk dicakup dalam diskusi ini. Sebuah sketsa singkat harus cukup.
Setidaknya ada dua tradisi yang sangat berbeda yang terlibat, bahwa di
Jerman dan di Perancis. Namun, isu ini hasil dari tradisi berkumpul.
Peradilan di Jerman modern tentu saja produk dari sejarah negara itu.
Titik awal yang berguna adalah abad kedelapan belas Prusia di bawah
Frederick Agung dan penerusnya sebagai raja dan kaisar di Prusia dan
kemudian di Imperial Germany. Dalam rezim itu, pengadilan dianggap
sebagai alat konstitusi, di mana monarki telah hampir otoritas mutlak. Tidak
hanya peradilan, namun profesi hukum juga, dianggap instrumen untuk

15

diberlakukannya konstitusi itu. Hakim, oleh karena itu, diharapkan untuk
menegakkan hukum, dan pengacara diharapkan untuk menahan diri dari
frustrasi penegakannya. Untuk itu, hakim yang bertanggung jawab untuk
memperoleh bukti yang diperlukan, dan pengacara yang bertanggung jawab
untuk menghindari obstruksi dari tanggung jawab hukum.
"Maju cepat," seperti yang mereka katakan, untuk abad kedua puluh.
Sejarah modem dari Jerman termasuk runtuhnya Kekaisaran Reich pada
akhir Perang Dunia I, kemudian runtuhnya Republik Weimar, maka bencana
Nazi di mana peradilan dan profesi hukum pasti mengalah dan dalam banyak
kasus didukung rezim Hitler, dan maka perjuangan setelah Perang Dunia II
untuk mendirikan kembali konstitusi rezim secara demokratis. Konstitusi
Jerman sehingga berubah dari monarki sebelum Perang Dunia I, sebuah
kediktatoran di bawah Hitler, menuju demokrasi yang didasarkan pada aturan
hukum. Konsep tanggung jawab sosial ofjudi terus, tapi sejak Perang Dunia II
tanggung jawab hukum telah berubah menjadi sebuah lembaga untuk
diberlakukannya konstitusi baru yang demokratis daripada konstitusi otoriter
yang lebih tua. Kontrol Yudisial produksi bukti, seperti telah kita lihat, elemen
kunci dari tanggung jawab hukum.
Tindakan imajinasi diperlukan untuk menghargai bagaimana hakim
Jerman bisa menafsirkan permintaan Amerika bahwa mereka menghasilkan
bukti dalam penemuan trans-perbatasan dalam litigasi sipil sebagai serangan

16

terhadap landasan konstitusional rezim demokratis di Jerman modern.
Namun, saya serahkan, tidak terlalu banyak imajinasi. Tidak ada lagi
imajinasi diperlukan daripada untuk memahami bagaimana Mahkamah
Agung Amerika Serikat pada society Aerospatiale dapat menafsirkan
perjanjian jelas preempting penemuan praperadilan Amerika tidak preempting
hak dasar penemuan praperadilan.
Sejarah di Perancis agak berbeda. Di sini, seperti dalam semua
sejarah modem Perancis, kuncinya adalah Revolusi Perancis. Revolusi
Perancis menghancurkan landasan konstitusional Rezim Lama ada sebelum
1789 dan serius mengganggu struktur politik dan sosial yang rezim yang
didasarkan. Sebagai gantinya diproklamasikan rezim didasarkan pada
"kebebasan, kesetaraan, dan persaudaraan," sebagai retorika politik
mengungkapkannya. Landasan hukum dari rezim baru adalah KUHPerdata
("Napoleon Code" dalam istilah konvensional kami), diproklamirkan oleh
Majelis Umum yang baru dibentuk Republik Perancis.
Dalam konsep, Hukum Perdata adalah pernyataan lengkap hukum,
mengenai semua hubungan sipil. Hal ini dapat ditambah atau dipindahkan
hanya oleh hukum-pemberian martabat hukum yang sama. Hukumpemberian martabat yang sama bisa berasal hanya dari legislatif merupakan
demokratis

dalam

bentuk

undang-undang

atau

peraturan

pelaksana

17

diumumkan oleh badan-badan administrasi sendiri terbentuk melalui proses
legislatif yang demokratis.
Berdasarkan teori konstitusional Republik Perancis yang mengungsi
Rezim Lama, akibat wajar dari prinsip supremasi legislatif adalah bahwa
penghormatan ofjudicial. Dalam sistem hukum kita, di bawah hukum
sebagaimana diucapkan di Marbury v Madison, peradilan adalah wali utama
Konstitusi. Di Perancis, konsep penghormatan ofjudicial reposes dalam
konteks yang sangat berbeda dibandingkan rezim Amerika kami. Di Perancis,
peradilan setelah Revolusi Perancis tidak dianggap sebagai sumber yang
tepat dari kebijakan hukum, juga bukan hari ini. Selain itu, pengadilan telah
dianggap dengan beberapa ambivalensi, karena mungkin menyajikan
sesuatu

ancaman

bagi

rezim

Republik

Perancis

pasca-revolusioner.

Peradilan telah menjadi elemen kunci dari Rezim Lama sebelum Revolution.
Setelah Revolusi, para hakim dan anggota profesi hukum pada umumnya
kadang-kadang menduga sebagai mungkin atau bahkan mungkin monarkis,
terus-menerus merenungkan bahwa akan ada perubahan pemerintah
melibatkan kembali ke yang lama. Revolusi Perancis tidak membunuh
monarkisme.

Sebaliknya,

sebagai

fakta

sejarah,

monarkisme

terus

mengancam rezim Republik, setidaknya sampai Charles de Gaulle, baik
setelah Perang Dunia II, memberikan alternatif model kepemimpinan
eksekutif yang kuat. Tapi kewaspadaan telah bertahan.

18

Sikap umum yang sama terhadap lembaga peradilan tetap di negaranegara Eropa lainnya, di semua yang sejarah konstitusional termasuk
monarkisme dan, di banyak negara, kiri dan rezim otoriter sayap kanan juga.
Forjudges untuk melampaui surat hukum acara karena itu akan dianggap
sebagai manifestasi dari kecenderungan inkonstitusional "aktivisme" pada
bagian peradilan. Surat hukum acara dalam rezim hukum perdata adalah
bahwa pengadilan bertanggung jawab untuk memperoleh bukti, tanggung
jawab yang tidak bisa didelegasikan. Ini adalah tanggung jawab yang pasti
tidak bisa didelegasikan kepada pendukung partisan untuk pesta litigasi.
Sekali lagi, sesuatu tindakan imajinasi diperlukan untuk menghargai
bagaimana ahli hukum civil law dalam tradisi Perancis bisa menafsirkan
sebuah inisiatif Amerika dalam penemuan trans-perbatasan dalam litigasi sipil
sebagai pertanda suatu restorasi Bourbon. Tapi mungkin tidak terlalu banyak
imajinasi.

V. KESIMPULAN
Mengingat perbedaan-perbedaan dalam sejarah konstitusional dalam
demokrasi modern, memahami masalah penemuan sipil dalam litigasi
internasional memerlukan analisis yang menembus lebih dalam dari
perbedaan dalam "modus atau cara" litigasi, dan bahkan lebih dalam dari
konsep hukum internasional. Sebaliknya, itu membutuhkan pemahaman
19

konsep konstitusi yang mendasar yang secara historis tertanam dalam
tatanan sosial dari negara-negara lain. Karena sejarah politik dari negaranegara berbeda dari kita, demikian juga konsep konstitusional kontemporer
mereka.

20