Dengan adanya freies ermeson ini akhirnya hukum administrasi negara bersifat paradoks. Bagaimana bisa membuat kewenangan tanpa adanya aturan yang
tertulis terlebih dahulu dalam undang-undang sedangkan Indonesia menganut sistem hukum Eropa Kontinental. Permasalahan inipun diatasi dengan
menimbang bahwa freies emerson tidak bisa bertolak belakang dengan sumber hukum materil Indonesia dan tujuan hukum yang terdiri dari terciptanya
keadilan, kepastian dan kemanfaatan untuk terlaksanakan model penyelenggaraan yang baik.
B. Identifikasi Masalah
1. Apa yang disebut dengan asas legalitas? 2. Bagaimana kedudukan
freies ermessen dalam Indonesia yang menganut sistem Eropa Kontinental yang berkarakter asas legalitas?
3. Keuntungan dan kerugian Penggunaan asas diskresi dalam pelaksanaan fungsi pemerintahan?
BAB II PEMBAHASAN
A. Asas Legalitas
Hukum administrasi negara dalam arti hukum yang mengatur hubungan antara penguasa dan masyarakat berarti pula mengatur bagaimana penguasa
bertindak terhadap masyarakat. Dengan adanya asas legalitas sebagai unsur yang utama dalam suatu negara hukum, maka hal itu berarti setiap tindakan
administrasi negara atau penguasa harus berdasarkan hukum yang berlaku.
Bila seorang penguasa bertindak atas nama pemerintah untuk mengatur masyarakat, tentunya harus mempunyai dasar hukum agar tindakannya tidak
sewenamg-wenang. Selain itu, agar wewenangnya juga dibatasi sesuai dengan fungsi dan tugasnya. Itulah yang dimaksud dengan asas legalitas yang
merupakan unsur yang utama dalam suatu negara hukum dan yang merupakan pula suatu ciri bagi hukum administrasi negara yang mulai berkembang ketika
negara mulai menata masyarakatnya.
Bagi hukum administrasi negara, penerapan asasa legalitas itu berarti setiap tindakan atau perbuatan penguasa haruslah berdasarkan hukum yang
berlaku
1
. Ketika aliran legisme berkuasa, dimana hukum diartikan hanya sebagai
UU atau peraturan tertulis, maka penguasa atau administrasi negara hanya dapat bertindak mengatur masyarakat bila ada dasar hukumnya yang tertulis.
1 Dalam ilmu hukum pidana asas ini tercantum dalam pasal 1 yang berbunyi nullum
delictum sinne praevia lege poenali
Berarti bila sudah adad UU yang mengatur masalah tersebut yang dapat dipergunakan oleh penguasa sebagai dasar hukum bagi tindakannya. Hal ini sah
saja selama administrasi negara tugasnya tidak banyak sesuai dengan tujuan negara, hanya untuk menjaga keamanan dan ketertiban masyarakat.
Namun seiring dengan perubahan tujuan negara yang disebut Lemaire sebagai
bestuurszorg atau menyelenggarakan kesejahteraan umum bagi masyarakat menyebabkan administrasi negara atau penguasa tidak dapat lagi
diikat hanya dengan UU atau peraturan tertulis.
Dalam meyelenggarakan kesejahteraan rakyat sesuai pergeseran liberal
rechstaat menjadi siciale rechstaat
2
menyebabkan pemerintah atau penguasa harus proaktif mencampuri bidang kehidupan rakyatnya. Dengan timbulnya
perubahan pola kehidupan masyarakat dari masyarakat agraris menjadi masyarakat industrialis, banyak timbul masalah yang tidak mungkin
ditanggulangi oleh masyarakat sendiri. Masalah-masalah kehidupan yang berkaitan dengan memperoleh nafkah yang layak menimbulakan masalah-
masalah di bidang ketenagakerjaan, pendidikan, keselamatan kerja, kesehatan, lingkungan, dan seterusnya berakibat campur tangan pemerintah di bidang
kependudukan, pengelolaan kesejahteraan. Semuanya menyebabkan pemerintah harus proaktif mengatur dari perencanaan, pengorganisasian,
pelaksanaan serta penerapan policy-policy pemerintah demi kesejahteraan
rakyat umumnya.
2 de Haan cs
Semua hal itu menyebabkan semakin banyaknya hukum yang mengatur hubungan antara pemerintah dan masyarakat yang dapat dipergunakan sebagai
dasar hukum bagi tindakan penguasa.
Namun demikian, tidak semua masalah yang ada dalam masyarakat sudah terakomodir dakam bentuk hukum tertulsi atau UU sebab peraturan
tertulis bersifat kaku atau rigid serta ciri khas realitas sosial yang senantiasa bersifat aktif dan dinamis mengikuti perubahan zaman. Bila administrasi negara
atau penguasa harus terikat pada hukum tertulis saja, akan sangat sulit bagi penguasa untuk dapat segera menanggulangi masalah yang timbul sesuai
dengan sifat UU yang tidak dapat dibuat terlalu rinci. Untuk itu, administrasi negara atau penguasa harus diberi kebebasan bertindak di luar hukum tertulis.
Namun yang perlu diperhatikan sebagai suatu negara hukum, administrasi negara atau penguasa tetap harus tunduk pada asas legalitas.
Dengan demikian, dalam konsep negara hukum modern semua tindakan administrasi negara atau penguasa harus berdasarkan hukum tertulis dan hukum
tidak tertulis living law. Maksudnya sejauh ada hukum tertulis yang
mengaturnya, administrasi negara atau penguasa harus tunduk pada hukum tertulis. Namun, bila hukum tertulis tidak ditemukan, maka administrasi negara
atau penguasa harus mencari hukum tidak tertulis yang dapat dipakai sebagai pedoman bagi tindakannya.
B. Freies Emessen
