mendapat “komisi agen”, yang biasanya merupakan persentase tertentu dari harga penjualan.
91
B. Tying Agreement sebagai Salah Satu Bentuk Perjanjian Tertutup yang
Dilarang
Kontrak agensi ini walaupun pada awalnya hubungan hukum antara bank dan nasabahnya telah eksis berdasarkan kontrak yang timbul dari penggunaan
produk perbankan seperti yang diatur dalam Pasal 6-9 Undang Undang Perbankan, akan tetapi dalam praktik bancassurance ini konsekuensi perikatan
yang timbul dari perjanjian asuransi yang dijual oleh pihak bank terhadap nasabahnya tersebut bukanlah menimbulkan perikatan antara si nasabah yang
berubah menjadi tertanggung dalam kontrak asuransi dengan perusahaan asuransi tersebut. Jadi, sebagai agen penjualan, secara hukum bank tidak menggantikan
posisi perusahaan asuransi sebgai pihak penanggung dalam bancassurance.
1. Bentuk tying agreement yang dilakukan oleh pelaku usaha
Tying Agreement merupakan salah satu jenis perjanjian yang dilarang oleh UU Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, dimana
Pasal 15 ayat 2 menyatakan bahwa, pelaku usaha dilarang membuat perjanjian dengan pihak lain yang memuat persyaratan bahwa pihak yang menerima barang
danjasa tertentu harus bersedia membeli barang danatau jasa lain dari pelaku usaha pemasok. Dan dari Pasal 15 ayat 2 tersebut dapat diambil definisi dari
perjanjian tertutup tying agreement yaitu perjanjian yang dibuat di antara pelaku
91
J. Satrio, Op Cit. hlm. 176.
Universitas Sumatera Utara
usaha yang memuat persyaratan bahwa pihak yang menerima barang danatau jasa tertentu harus bersedia membeli barang dan jasa lain dari pelaku usaha pemasok.
92
92
Penjelasan Pasal 15 ayat 2 UU Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat
Sehingga pelaku usaha yang membuat perjanjian tertutup ini dengan pihak lain dapat memiliki kekuatan monopoli untuk kedua produk sekaligus yang
dipasoknya kepada konsumen atau pelaku usaha lain baik itu pada tying product barang danatau jasa yang pertama kali dijual kepada konsumen atau pelaku
usaha lain dan tied product barang danatau jasa yang harus dibeli konsumen atau pelaku usaha lain. Sebagai contoh, Wingsfood memiliki kekuatan monopoli
untuk mie instant tetapi dia ingin memanfaatkan kekuatan monopolinya tersebut agar dapat memiliki kekuatan monopoli dalam produk lain, misalnya untuk kecap,
sehingga dia memaksa konsumen yang membeli mie instant harus membeli kecap juga, sehingga memungkinkan untuknya memperluas kekuatan monopoli yang
telah dimiliki oleh pelaku usaha tersebut pada produk mie instant juga pada produk kecap.
Pelaku usaha pemasok barang danatau jasa tersebut yang memiliki kekuatan monopoli tersebut pada tying product maupun tied product dapat
menimbulkan hambatan kepada calon ataupun pelaku-pelaku usaha yang masih baru untuk masuk dalam pangsa pasar yang menjualkan barang danatau jasa
sejenis dengan pelaku usaha pemasok tersebut yang akhirnya pelaku usaha yang baru tersebut juga melakukan hal yang serupa dengan membuat perjanjian tertutup
tying agreement.
Universitas Sumatera Utara
Pembelian tying product harus disertai dengan pembelian tied product, waluapun si pembeli sebenarnya tidak membutuhkan untuk membeli tied product.
Dengan memiliki kekuatan monopoli untuk kedua produk sekaligus tying product dan tied product oleh pelaku usaha, dapat menciptakan hambatan bagi
pelaku usaha pesaing untuk masuk ke dalam pasar dan membuat konsumen harus membeli barang yang sebenarnya tidak dibutuhkan.
93
Selain didukung oleh pemilikan posisi dominan, danatau memiliki kekuatan pasar yang signifikan, penguasaan pasar oleh pelaku usaha juga bisa
terjadi melalui pemilikanfaktor-faktor khusus yang tidak dimiliki oleh pesaingnya. Faktor-faktor khusus ini dapat berupa, namun tidak terbatas pada HAKI paten,
hak cipta, regulasi pemerintah, hak eksklusif lisensi, jaringan distribusi, dukungan finansial, fasilitas penting, loyalitas atau preferensi konsumen.
Pemilikan atas satu atau lebih dari faktor-faktor ini membuat pelaku usaha berada Kegiatan penguasaan pasar market control dari sudut pandang
ekonomi, diartikan sebagai kemampuan pelaku usaha, dalam mempengaruhi pembentukan harga, atau kuatitas produksi atau aspek lainnya dalam sebuah
pasar. Aspek lainnya tersebut tidak terbatas pada pemasaran, pembelian, distribusi, penggunaan atau akses atas barang danatau jasa tertentu di pasar
bersangkutan. Kegiatan ini dapat dilakukan sendiri oleh satu pelaku usaha atau secara bersama-sama dengan pelaku usaha lainnya, dan dapat terdiri dari dari satu
atau beberapa kegiatan sekaligus.
93
Farid F. Nasution, “Perjanjian Distribusi Menurut Hukum Persaingan Usaha,” Jurnal Hukum Bisnis, hlm.63.
Universitas Sumatera Utara
pada posisi yang lebih diuntungkan memiliki daya tawar lebih dibandingkan para pesaingnya.
Salah satu bentuk pelanggaran tying agreement yang dilakukan oleh pelaku usaha adalah kasus PT Pelabuhan Indonesia Pelindo II melakukan
monopoli terhadap pelayanan dan berbagai aktivitas bongkar muat di Pelabuhan Teluk Bayur dengan melakukan perjanjian tertutup bersama dengan perusahaan
lain yang menyewa lahan pelabuhan milik Pelindo II dan memasukkan klausul bahwa para pelaku usaha dari perusahaan tersebut harus meggunakan jasa
bongkar muat barang oleh Pelindo II . KPPU menilai bahwa Pelindo II telah melakukan perjanjian tertutup dengan perusahaan yang menyewa lahan tersebut
dan menghalangi pelaku usaha lain untuk bersaing dan mendapat kesempatan bekerja sama dalam bidang usaha jasa bongkar muat barang dengan perusahaan
yang membutuhkan jasa bongkar muat barang di pelabuhan tersebut.
94
2. Unsur-unsur pelanggaran tying agreement
Penjabaran unsur-unsur yang ada dalam Pasal 15 ayat 2 UU Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak sehat adalah sebagai berikut:
a. Pelaku Usaha.
Pelaku usaha menurut Pasal 1 angka 5 adalah setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan hukum atau bukan badan hukum
yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama
94
Lihat Putusan KPPU Nomor 02KPPU-I2013tentang dugaan pelanggaran Pasal 15 ayat 2 dan Pasal 19 huruf a dan bUndang-undangNomor 5 Tahun 1999 berkaitan dengan Jasa
Bongkar muat di pelabuhan Teluk Bayur oleh PT. Pelindo II.
Universitas Sumatera Utara
melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi.
b. Perjanjian.
Perjanjian adalah suatu perbuatan satu atau lebih pelaku usaha untuk mengikatkan diri terhadap satu atau lebih pelaku usaha lain dengan nama
apapun, baik tertulis maupun tidak tertulis. c.
Pelaku usaha lain. Pelaku usaha lain adalah pelaku usaha yang mempunyai hubungan vertikal
maupun horisontal yang berada dalam satu rangkaian produksi dan distribusi baik di hulu maupun di hilir dan bukan merupakan pesaingnya.
d. Pihak yang menerima.
Pihak yang menerima adalah pelaku usaha yang menerima pasokan berupa barang danatau jasa dari pemasok.
e. Barang
Barang menurut Pasal 1 angka 16 adalah setiap benda, baik berwujud maupun tidak berwujud, baik bergerak maupun tidak bergerak, yang dapat
diperdagangkan, dipakai, dipergunakan, atau dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha.
f. Jasa
Jasa menurut Pasal 1 angka 17 adalah setiap layanan yang berbentuk pekerjaan atau prestasi yang diperdagangkan dalam masyarakat untuk
dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha.
Universitas Sumatera Utara
g. Barang dan jasa lain.
Barang menurut Pasal 1 angka 16 adalah setiap benda, baik berwujud maupun tidak berwujud, baik bergerak maupun tidak bergerak, yang dapat
diperdagangkan, dipakai, dipergunakan, atau dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha. Jasa menurut Pasal 1 angka 17 adalah setiap layanan
yang berbentuk pekerjaan atau prestasi yang diperdagangkan dalam masyarakat untuk dimanfaatkan oleh konsumen atau pelaku usaha.
Menurut Emmy Yuhassarie ada empat unsur pelanggaran perjanjian tertutup tying agreement yang diatur dalam Pasal 15 ayat 2 UU Nomor 5
Tahun 1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat yaitu
95
a. Harus ada dua macam produk yang berbeda dan terpisah yaitu tying
product barang atau jasa yang pertama kali dijual dan tied product barang atau jasa yang dipaksa harus dibeli juga oleh konsumen yang
merupakan dua produk yang terpissah :
b. Pelaku usaha mempunyai kekuatan pasar market power
c. Pelaku usaha tidak memberikan pihak yang membeli tying product pilihan
selain harus membeli tied product dari pelaku usaha pemasok tersebut. d.
Perjanjian tertutup tying agreement tersebut menghalangi berlangsungnya volume perdagangan secara substansial.
95
Emmy Yuhassarie, Prosiding, Rangkaian Lokakarya Terbatas Masalah-Masalah Kepailitan dan Wawasan Hukum Bisnis Lainnya Tahun 2004, UU No. 51999 dan KPPU
Jakarta: Pusat Pengkajian Hukum, Mei 2008, hlm. 163.
Universitas Sumatera Utara
Perjanjian tertutup dalam hukum persaingan, harus dibuktikan dengan melihat latar belakang dibuatnya perjanjian tertutup tersebut serta menganalisis
dampak dari dilaksanakannya hak-hak dan kewajiban para pihak yang lahir dari perjanjian tertutup tersebut. Pada awalnya untuk dapat membuktikan bahwa
perjanjian tertutup tersebut melanggar atau tidak melanggar ketentuan Pasal 15, maka pembuktian harus dilakukan sesuai dengan tata cara penanganan perkara
sebagaimana diatur dalam UU Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat. KPPU wajib memperhatikan ketentuan Pasal 42 tentang alat-alat
bukti dan dalam hal terdapat kesulitan memperoleh bukti-bukti seperti keterangan saksi, surat danatau dokumen serta keterangan pelaku usaha sendiri, adalah
kewajiban hukum KPPU untuk menafsirkan dan menerapkan ketentuan Pasal 42 huruf d secara luwes dan dapat mengumpulkan bukti yang diperoleh dari
penilaian atas situasi, kondisi dan keadaan seputar perjanjian tertutup yang diduga telah dibuat pelaku usaha circumstansial evidence.
96
Tanpa memerlukan pembuktian lebih lanjut maka perjanjian tertutup harus dinyatakan telah memenuhi kriteria pelanggaran Pasal 15 yaitu:
97
a. Perjanjian tertutup yang dilakukan harus menutup volume perdagangan
secara substansial atau mempunyai potensi untuk melakukan hal tersebut. Berdasarkan Pasal 4, ukuran yang digunakan adalah apabila akibat
96
Lihat Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 4 Tahun 2011 tentang Pedoman Pasal 5 Penetapan Harga UU Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktik
Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat, Juli 2011, hlm.17. Circumstancial evidence adalah alat-alat bukti yang tidak terkait secara langsung dengan
peristiwa atau tindakan yang dimaksud, namun berdasarkan konsitensi indikasi-indikasi yang ada dapat secara meyakinkan disimpulkan bahwa peristiwa atau tindakan yang dimaksud telah terjadi.
97
Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 5 Tahun 2011 tentang Pedoman Pasal 15 Perjanjian Tertutup UU Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan
Persaingan Usaha Tidak Sehat , 7 Juli 2011, hlm. 22.
Universitas Sumatera Utara
dilakukannya perjanjian tertutup ini, pengusaha memiliki pangsa 10 atau lebih.
b. Perjanjian tertutup dilakukan oleh pelaku usaha yang memiliki kekuatan
pasar, dan kekuatan tersebut dapat semakin bertambah karena strategi perjanjian tertutup yang dilakukan. Ukuran kekuatan pasar adalh sesuai
dengan Pasal 4 yaitu memiliki pangsa pasar 10 atau lebih. c.
Dalam perjanjian tying, produk yang dikaitkan dalam suatu penjualan harus berbeda dari produk utamanya.
d. Pelaku usaha yang melakukan perjanjian tying harus memiliki kekuatan
pasar yang signifikan sehingga dapat memaksa pembeli untuk membeli juga produk yang diiikat. Ukuran kekuatan pasar adalah sesuai Pasal 4
yaitu memiliki pangsa pasar 10 atau lebih. Ada dua alasan yang menyebabkan praktik tying agremeent tersebut
dilarang yaitu:
98
a. Pelaku usaha yang melakukan praktik perjanjian tertutup tying
agreement tidak menghendaki pelaku usaha lain memiliki kesempatan yang sama untuk bersaing secara fair dengan dia terutama pada tied
product. b.
Pelaku usaha yang melakukan praktik perjanjian tertutup tying agreement juga telah menghilangkan hak konsumen untuk memilih secara
merdeka barang yang ingin mereka beli.
98
Farid F. Nasution, Op Cit., hlm.66.
Universitas Sumatera Utara
Besarnya market power yang dimiliki diguanakan untuk mencegah atau menghambat kompetisi pada tied product. Perjanjian tertutup yang dilakukan oleh
pelaku usaha yang memiliki kekuatan pasar, dan kekuatan tersebut dapat semakin bertambah karena strategi perjanjian tertutup yang dilakukan.
99
Klausul pada perjanjian tersebut mengatur tentang penggabungan produk yang disertai keharusan bagi penerima lisensi untuk menjual produk tersebut
sebagai suatu kesatuan kepada konsumen. Sehingga konsumen tidak dapat membeli salah satu produk saja, maka dapat dipandang sebagai klausul yang jelas
bersifat anti persaingan usaha.
100
Ketentuan perjanjian tertutup tying agreement yang tertuang dalam Pasal 15 ayat 2 UU Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak
Sehat, menganut prinsip per se illegal yaitu suatu metode pendekatan yang menganggap tindakan tertentu sebagai illegal, tanpa perlu dibuktikan bahwa
perbuatan tersebut secara nyata telah merusak persaingan.
101
Kegiatan yang dianggap per se illegal biasanya meliputi penetapan harga secara kolusif atas
produk tertentu serta pengaturan harga penjualan kembali. Penerapan pendekatan per se illegal biasanya dipergunakan dalam pasal-pasal yang menyatakan istilah
“dilarang” tanpa anak kalimat “.... yang dapat mengakibatkan....”.
102
99
Ibid.
100
Peraturan Komisi Pengawas Persaingan Usaha Nomor 5 Tahun 2011 tentang Pedoman Pasal 15 Perjanjian Tertutup UU Nomor 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktik
Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat , 7 Juli 2011, Loc Cit.
101
Ayudha D. Prayoga, Op Cit ., hlm. 63.
102
Andi Fahmi Lubis, Op Cit., hlm. 56
Dan untuk lebih memberikan pemahaman pelaksanaan Pasal 15 ayat 2 tersebut dan jaminan
kepastian pelaksanaannya, KPPU mengeluarkan Pedoman Pelaksanaan Pasal 15
Universitas Sumatera Utara
UU Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat sebagai peraturan pelaksananya.
C. Tying Agreement dalam Kegiatan Bancassurance
Kategori