12
Konsep negara hukum yang dianut Negara Kesatuan Republik Indonesia adalah sistem hukum Eropa Kontinental Rechtsstaat. Adapun ciri-ciri
Rechtsstaat:
8
1. Adanya undang-undang dasar atau konstitusi yang memuat ketentuan
tertulis tentang hubungan penguasa dan rakyat; 2.
Adanya pembagian kekuasaan negara; 3.
Diakui serta dilindunginya hak-hak kebebasan rakyat. Pada hakikatnya negara hukum adalah negara yang menolak melepaskan
kekuasaan tanpa kendali. Negara yang pola hidupnya berdasarkan hokum adalah negara yang adil dan demikrasi. Berdasrkan hal tersebut maka dapat disimpulkan
bahwa negara Indonesia merupakan negara yang tunduk pada hokum yang berlaku dan hokum tersebut mengikat seluruh warga Indonesia.
Berdasarkan ciri-ciri negara hukum yang dianut di Indonesia tersebut, maka relevansi dengan permasalahan ini diperlukan adanya ketegasan dan kepastian
hukum yang tidak bertentangan satu sama lain antara akta konsen roya dalam hal sertipikat Hak Tanggungan hilang dalam proses pencoretan atau roya Hak
Tanggungan berdasarkan Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997. Teori ini berguna untuk memberikan kepastian hukum mengenai kekuatan mengikat dari
akta konsen roya yang dibuat oleh notaris.
1.5.2. Teori Kewenangan
Relevansi teori kewenangan dengan penelitian ini ialah dalam rangka pembenaran tentang wewenang seorang Notaris terkait dengan fungsinya.
8
Ni’matul Huda, 2005, Hukum Tata Negara Indonesia Edisi Revisi, PT. Raja Grafindo Persada, Jakarta, hal 82.
13
Kewenangan merupakan kekuasaan formal yang berasal dari undang-undang, artinya barang siapa subyek hukum yang diberikan kewenangan oleh undang-
undang, maka dikatakan berwenang untuk melakukan sesuatu yang tersebut dalam
kewenangan itu.
Secara yuridis, pengertian wewenang adalah kemampuan yang diberikan oleh peraturan perundang-undangan untuk menimbulkan akibat-akibat hukum.
9
Bahwa kewenangan authority memiliki pengertian yang berbeda dengan wewenang competence. Kewenangan merupakan kekuasaan formal yang berasal
dari undang-undang, sedangkan wewenang adalah suatu spesifikasi dari kewenangan, artinya barang siapa subyek hukum yang diberikan kewenangan
oleh undang-undang, maka ia berwenang untuk melakukan sesuatu yang tersebut dalam kewenangan itu.
Kewenangan yang dimiliki oleh organ institusi pemerintahan dalam melakukan perbuatan nyata riil, mengadakan pengaturan atau mengeluarkan
keputusan selalu dilandasi oleh kewenangan yang diperoleh dari konstitusi secara atribusi, delegasi, maupun mandat. Suatu atribusi menunjuk pada kewenangan
yang asli atas dasar konstitusi. Pada kewenangan delegasi, harus ditegaskan suatu pelimpahan wewenang kepada organ pemerintahan yang lain. Pada mandat tidak
terjadi pelimpahan apapun dalam arti pemberian wewenang, akan tetapi, yang diberi mandat bertindak atas nama pemberi mandat. Dalam pemberian mandat,
9
Indroharto,1994, Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik, dalam Paulus Efendie Lotulung, Himpunan Makalah Asas-Asas Umum Pemerintahan yang Baik, Citra Aditya Bakti,
Bandung, hal. 65.
14
pejabat yang diberi mandat menunjuk pejabat lain untuk bertindak atas nama mandator pemberi mandat.
J.G. Brouwer
10
berpendapat bahwa atribusi merupakan kewenangan yang diberikan kepada suatu organ institusi pemerintahan atau lembaga Negara oleh
suatu badan legislatif yang independen. Kewenangan ini adalah asli, yang tidak diambil dari kewenangan yang ada sebelumnya. Badan legislatif menciptakan
kewenangan mandiri dan bukan perluasan kewenangan sebelumnya dan memberikan kepada organ yang berkompeten.
Atributif merupakan pembentukan wewenang tertentu dan pemberiannya kepada organ tertentu atau juga dirumuskan pada atribusi terjadi pemberian
wewenang pemerintahan yang baru oleh suatu ketentuan dalam peraturan perundang-undangan.
11
Atribusi terjadinya pemberian wewenang pemerintahan yang baru oleh suatu ketentuan dalam peraturan perundang-undangan. Atribusi
kewenangan dalam peraturan perundangundangan adalah pemberian kewenangan membentuk peraturan perundang-undangan yang pada puncaknya diberikan oleh
Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia 1945 selanjutnya disebut UUD NRI 1945 atau uu kepada suatu lembaga negara atau pemerintah.
Kewenangan tersebut melekat terus menerus dan dapat dilaksanakan atas prakarsa sendiri setiap diperlukan. Disini dilahirkan atau diciptakan suatu wewenang baru.
Sehingga notaris sebagai Pejabat Umum mempunyai kewenangan atributif yaitu kewenangan yang bersumber dari UU Perubahan Atas UUJN
10
J.G. Brouwer dan E.A.Schilder, 1998, A survey of dutch administrative law, Ars Aequi Libri, Nijmegan hal.16-17
11
Indroharto,1996, Usaha Memahami Undang ‐undang Tentang Peradilan Tata Usaha
negara,Buku I, Beberapa Pengertian dasar Hukum Tata Usaha negara, Pustaka Sinar Harapan, Jakarta, hal 91
15
Delegasi adalah kewenangan yang dialihkan dari kewenangan atribusi dari suatu organ institusi pemerintahan kepada organ lainnya sehingga delegator
organ yang telah memberi kewenangan dapat menguji kewenangan tersebut atas namanya. Sedangkan pada Mandat, tidak terdapat suatu pemindahan kewenangan
tetapi pemberi mandat mandator memberikan kewenangan kepada organ lain mandataris untuk membuat keputusan atau mengambil suatu tindakan atas
namanya.
12
Ada perbedaan mendasar antara kewenangan atribusi dan delegasi. Pada atribusi, kewenangan yang ada siap dilimpahkan, tetapi tidak demikian pada
delegasi. Berkaitan dengan asas legalitas, kewenangan tidak dapat didelegasikan secara besar-besaran, tetapi hanya mungkin dibawah kondisi bahwa peraturan
hukum menentukan menganai kemungkinan delegasi tersebut. Untuk memperjelas mengenai kewenangan dari delegasi, maka delegasi
harus memenuhi syarat-syarat sebagai berikut: a.
Delegasi harus definitif, artinya delegasi tidak dapat lagi menggunakan sendiri wewenang yang telah dilimpahkan itu;
b. Delegasi harus berdasarkan ketentuan perundang-undangan, artinya
delegasi hanya dimungkinkan jika ada ketentuan yang memungkinkan untuk itu dalam peraturan perundang-undangan;
c. Delegasi tidak kepada bawahan, artinya dalam hierarki kepagawaian
tidak diperkenankan adanya delegasi;
12
HR.Ridwan, 2006, Hukum Administrasi Negara, PT. Raja Grafindo Persada, Jakarta, hal 105
16
d. Kewajiban memberi keterangan penjelasan, artinya delegans
berwenang untuk meminta penjelasan tentang pelaksanaan wewenang tersebut;
e. Peraturan kebijakan beleidsregel, artinya delegans memberikan
instruksi petunjuk tentang penggunaan wewenang tersebut.
13
Kewenangan harus dilandasi oleh ketentuan hukum yang ada konstitusi, sehingga kewenangan tersebut merupakan kewenangan yang sah. Dengan
demikian, pejabat organ dalam mengeluarkan keputusan didukung oleh sumber kewenangan tersebut. Stroink menjelaskan bahwa sumber kewenangan dapat
diperoleh bagi pejabat atau organ institusi pemerintahan dengan cara atribusi, delegasi dan mandat.
Kewenangan organ institusi pemerintah adalah suatu kewenangan yang dikuatkan oleh hukum positif guna mengatur dan mempertahankannya. Tanpa
kewenangan tidak dapat dikeluarkan suatu keputusan yuridis yang benar.
14
Berkaitan dengan kewenangan notaris yang diatur dalam Pasal 15 UU Perubahan Atas UUJN, Notaris berwenang membuat akta otentik mengenai semua
perbuatan, perjanjian, dan penetapan yang diharuskan oleh peraturan perundang- undangan danatau yang dikehendaki oleh yang berkepentingan untuk dinyatakan
dalam akta otentik, menjamin kepastian tanggal pembuatan akta, menyimpan akta, memberikan grosse, salinan dan kutipan akta, semuanya itu sepanjang pembuatan
akta itu tidak juga ditugaskan atau dikecualikan kepada pejabat lain atau orang
13
Abdul Rasyid Thalib, 2006, Wewenang Mahkamah Konstitusi dan Implikasinya dalam Sistem Ketatanegaraan Republik Indonesia, Citra Aditya, Bandung, hal 219
14
F.A.M. Stroink dalam Abdul Rasyid Thalib,2006, Wewenang Mahkamah Konstitusi dan Aplikasinya dalam Sistem Ketatanegaraan Republik Indonesia, Citra Aditya Bakti, Bandung,
hal. 219
17
lain yang ditetapkan oleh undang-undang. Dalam Pasal 15 ayat 2 UU Perubahan Atas UUJN, Notaris juga berwenang : a mengesahkan tanda tangan dan
menetapkan kepastian tanggal surat di bawah tangan dengan mendaftar dalam buku khusus; b membukukan surat di bawah tangan dengan mendaftar dalam
buku khusus; c membuat kopi dari asli surat dibawah tangan berupa salinan yang memuat uraian sebagaimana ditulis dan digambarkan dalam surat yang
bersangkutan; d melakukan pengesahan kecocokan fotokopi dengan surat aslinya; e memberikan penyuluhan hukum sehubungan dengan pembuatan akta;
f membuat akta yang berkaitan dengan pertanahan; atau g membuat akta risalah lelang.
Berdasarkan wewenang yang ada pada notaris sebagaimana tersebut dalam Pasal 15 UUJN dan kekuatan pembuktian dari akta notaris, maka ada 2 hal yang
dapat dipahami, yaitu : 1.
Notaris dalam tugas jabatannya memformulasikan keinginantindakan para pihak ke dalam akta otentik, dengan memperhatikan aturan hukum yang
berlaku. 2.
Akta notaris sebagai akta otentik mempunyai kekuatan pembuktian yang sempurna, sehingga tidak perlu dibuktikan atau ditambah dengan alat bukti
yang lainnya. Jika misalnya ada pihak yang menyatakan bahwa akta tersebut tidak benar, maka pihak yang menyatakan tidak benar inilah yang wajib
membuktikan pernyataannya sesuai dengan hukum yang berlaku Setelah menelaah mengenai Teori Kewenangan dan unsur-unsurnya di
atas, maka menurut Teori Kewenangan, wewenang seorang Notaris dalam
18
menjalankan fungsinya lahir secara Atributif, karena wewenang seorang Notaris melekat pada jabatannya. Kewenangan seorang Notaris juga tidak dapat
dilepaskan dari undang-undang yang mengaturnya, yakni Undang Undang Nomor 2 tahun 2014 tentang Jabatan Notaris. Wewenang seorang Notaris juga bersifat
mandiri dan otonom, sebagai Pejabat Publik yang diangkat oleh Negara, seorang Notaris dapat menjalankan fungsinya kapan saja, tanpa harus memperoleh ijin
dari pemerintah pusat, Notaris bebas menjalankan fungsi dan wewenangnya selama tidak bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang
mengaturnya.
1.5.3. Konsep Hak Tanggungan
