Sifat Dan Bentuk Jaminan

Di dalam kehidupan masyarakat adat dikenal istilahngegade atau gade yang berarti menjamin benda, tetapi ini bukan dalam arti jual gade atau adol sende atau gadai tanah, karena gadai tanah bukan perbuatan menjaminkan tetapi perbuatan jual untuk waktu tertentu. Jual gede merupakan perjanjian yang berdiri sendiri, sedangkan gade atau ngagade merupakan perjanjian accesoir terhadap perjanjian pokoknya, yaitu perjanjian piutang. 62

C. Sifat Dan Bentuk Jaminan

Namun adanya perbankanisasi menyebabkan lembaga-lembaga jaminan yang terdapat didalam dan diluar KUH Perdata yang lebih dikenal masyarakat dan dijadikan sebagai acuan dalam hubungan hukum antara pihak lembaga keuangan bank dan lembaga keuangan bukan bank dengan calon debiturnya dalam penjaminan kredit atau pinjamin. Perjanjian jaminan tidak dapat berdiri sendiri tanpa adanya perjanjian pendahuluan atau pokok yang mendahuluinya, perjanjian jaminan lazimnya dikonstruksikan sebagai perjanjian yang bersifat accesoir yaitu senantiasa merupakan perjanjian yang dikaitkan dengan perjanjian pokok, mengabdi pada perjanjian pokok. Pada umumnya perjanjian pendahuluan ini berupa perjanjian utang-piutang, perjanjian pinjam meminjam uang, perjanjian kredit, atau perjanjian lainnya yang menimbulkan hubungan hukum utang piutang. Dalam praktak perbankan perjanjian pokoknya itu berupa perjanjian pemberian kredit atau perjanjian membuka kredit oleh bank, dengan kesanggupan memberikan 62 Imam Sudiyat, 1981, Hukum Adat Sketsa Asas, dalam Rachmadi Usman, 2009, Hukum Jaminan Keperdataan, Sinar Grafika, Jakarta, hlm.37. Universitas Sumatera Utara jaminan berupa beberapa kemungkinan hipotek, gadai, fidusia, borgtocht, dan lain-lain. Kemudian diikuti perjanjian penjaminan secara tersendiri yang merupakan tambahan accesoir yang dikaitkan dengan perjanjian pokok tersebut. 63 1. Ada dan hapusnya perjanjian jaminan itu tergantung dan ditentukan oleh perjanjian pendahuluannya, Kedudukan perjanjian penjaminan yang dikonstruksikan sebagai perjanjian accesoir itu menjamin kuatnya lembaga jaminan tersebut bagi keamanan pemberian kredit oleh kreditur. Sifat accesoir dari hak jaminan tersebut dapat menimbulkan akibat hukum tertentu, sebagai berikut : 2. Bila perjanjian pendahuluannya batal, maka dengan sendirinya perjanjian jaminan sebagai perjanjian tambahan juga menjadi batal, 3. Bila perjanjian pendahuluannya beralih atau dialihkan, maka dengan sendirinya perjanjian jaminan ikut beralih, 4. Bila perjanjian pendahuluannya beralih karena cessie, subrogasi, maka perjanjian jaminan ikut beralih tanpa penyerahan khusus, 5. Bila perjanjian jaminannya berakhir atau hapus, maka perjanjian pendahuluan tidak dengan sendirinya berakhir atau habis pula. Sebagai perjanjian ikutan, eksistensi perjanjian jaminan sangat tergantung pada perjanjian pendahuluannya yang menjadi dasar timbulnya pengikatan jaminan. Artinya perjanjian jaminan dimaksudkan untuk mengubah kedudukan kreditur-krediturnya menjadi kreditur yang preferen, sehingga kreditur pemberi 63 Ny. Sri Soedewi Masjchoen, Op.cit., hlm. 37. Universitas Sumatera Utara jaminan akan merasa aman dan memperoleh kepastian hukum atas pelunasan pinjaman yang diberikan olehnya kepada debitur, karena diikuti dengan diperjanjikan pemberian jaminan oleh debitur kepada krediturnya, dengan demikian dikatakanlah bahwa perjanjian jaminan akan lebih memperkuat perjanjian pokoknya. Perjanjian pembebanan jaminan dapat dilakukan dalam bentuk lisan dan tertulis. Perjanjian pembebanan dalam bentuk lisan, biasanya dilakukan dalam kehidupan masyarakat pedesaan, masyarakat yang satu membutuhkan pinjaman uang kepada masyarakat yang ekonominya lebih tinggi. Biasanya pinjaman itu cukup dilakukan secara lisan. Seseorang yang ingin mendapatkan pinjaman cukup menyerahkan surat tanahnya. Setelah surat tanah diserahkan, maka uang pinjaman diserahkan oleh kreditur kepada debitur. Sejak terjadinya konsensus kedua belah pihak, sejak saat itulah terjadinya perjanjian pembebanan jaminan. Adapun perjanjian pembebanan jaminan dalam bentuk tertulis, biasanya dilakukan dalam dunia perbankan, lembaga keuangan Nonbank maupun lembaga pegadaian. Apabila perjanjian pembebanan jaminan dilakukan dalam bentuk tertulis, maka bisa dilakukan dengan menggunakan akta di bawah tangan dan akta autentik. Akta di bawah tangan adalah suatu akta yang dibuat dan ditandatangani oleh para pihak saja dengan tanpa bantuan seorang pejabat umum atau akta yang dibuat oleh atau di hadapan pejabat umum yang tidak berwenang. Sementara itu, akta autentik adalah suatu akta yang dibuat oleh atau di hadapan seorang pejabat umum yang berwenang untuk itu, seperti Nomortaris, di mana bentuk aktanya Universitas Sumatera Utara juga telah ditentukan oleh undang-undang. 64 1. Jaminan bersifat umum, Adapun sifat dan bentuk jaminan secara garis besar ada dua yaitu sebagai berikut : 2. Jaminan bersifat khusus, yang terdiri atas : a. Jaminan Perorangan. b. Jaminan Kebendaan. 1. Jaminan Bersifat Umum Jaminan yang diberikan bagi kepentingan semua kreditur dan menyangkut semua harta kekayaan debitur dan sebagainya disebut jaminan umum. Artinya benda jaminan itu tidak ditunjuk secara khusus untuk kreditur, sedang hasil penjualan benda jaminan itu dibagi-bagi di antara para kreditur seimbang dengan piutangnya masing-masing. Para kreditur itu mempunyai kedudukan yang sama, jadi apabila terdapat lebih dari satu kreditur dan hasil penjualan harta benda debitur cukup untuk menutupi hutang-hutangnya kepada kreditur, maka tidak ada yang lebih didahulukan dalam pemenuhan piutangnya karena masing-masing akan mendapatkan bagiannya sesuai dengan piutang-piutangnya. Jaminan umum ini timbul dari undang-undang. Tanpa adanya perjanjian yang diadakan oleh para pihak lebih dulu, para kreditur konkuren semuanya secara bersama memperoleh jaminan umum yang diberikan oleh undang-undang itu. 65 64 Rachmadi Usman, Op.cit., hlm. 86. 65 Periksa pasal 1131 dan pasal 1132 KUH Perdata Pasal 1131 KUH Perdata menyatakan bahwa : Universitas Sumatera Utara “Segala kebendaan si berhutang, baik yang bergerak maupun yang tak bergerak, baik yang sudah ada maupun yang baru akan ada dikemudian hari, menjadi tanggungan untuk segala perikatan perseorangan”. Sedangkan pasal 1132 KUH Perdata menyatakan sebagai berikut : Kebendaan tersebut menjadi jaminan bersama-sama bagi semua orang yang mengutangkan padanya; pendapatan penjualan benda-benda itu dibagi-bagi menurut keseimbangan, yaitu menurut besar kecilnya piutang masing-masing kecuali apabila di antara para berpiutang itu ada alasan- alasan yang sah untuk didahulukan. Ada 2 dua kemungkinan keadaan yang terjadi menyangkut seluruh harta benda debitur yaitu : a. Kebendaan tersebut sudah cukup memberikan jaminan kepada kreditur jika kekayaan debitur paling sedikit minimal sama ataupun melebihi jumlah hutang-hutangnya artinya hasil bersih penjualan harta kekayaan debitur dapat menutupi atau memenuhi seluruh hutang-hutangnya, sehingga semua kreditur akan menerima pelunasan piutang masing- masing. b. Harta benda debitur tidak cukup memberikan jaminan kepada kreditur dalam hal nilai kekayaan debitur kurang dari jumlah hutang-hutangnya atau bila passivanya melebihi aktivanya. Hal ini dapat terjadi mungkin karena harta kekayaannya menjadi berkurang nilainya atau apabila harta kekayaan debitur dijual kepada pihak ketiga sementara hutang-hutangnya belum lunas. Atau dapat juga terjadi lebih dari satu orang kreditur melaksanakan eksekusi, sementara nilai kekayaan debitur hanya cukup menutupi satu piutang kreditur. Universitas Sumatera Utara Perbuatan debitur yang menjual harta bendanya kepada pihak ketiga tentu saja sangat merugikan para kreditur, hal ini antara lain disebabkan hak menagih para kreditur tidak mengikuti harta benda yang bersangkutan. Karena itu jaminan umum kurang memberi rasa aman disamping kurang menjamin pemberian kredit oleh pihak pemberi kredit karena disatu pihak jika ada beberapa kreditur maka kedudukan mereka adalah konkuren. Dari uraian di atas dapat disimpulkan bahwa jaminan umum mempunyai ciri-ciri sebagai berikut : 1 Para kreditur mempunyai kedudukan yang sama atau seimbang, artinya tidak ada yang lebih didahulukan dalam pemenuhan piutangnya dan disebut sebagai kreditur yang konkuren, 2 Ditinjau dari sudut haknya, para kreditur konkuren mempunyai hak yang bersifat perorangan, yaitu hak yang hanya dapat dipertahankan terhadap orang tertentu, 3 Jaminan umum timbul karena undang-undang, artinya antara para pihak tidak diperjanjikan terlebih dahulu. Para kreditur konkuren secara bersama-sama memperoleh jaminan umum berdasarkan undang- undang. 2. Jaminan Bersifat Khusus Untuk mengatasi kelemahan-kelemahan yang ada pada jaminan umum, undang-undang memungkinkan diadakannya jaminan khusus. Hal ini tersirat dalam pasal 1132 KUH Perdata dalam kalimat “……..kecuali di antara para Universitas Sumatera Utara kreditur ada alasan-alasan yang sah untuk didahulukan”. Dengan demikian pasal 1132 mempunyai sifat yang mengaturmengisimelengkapi karena para pihak diberi kesempatan untuk membuat perjanjian yang menyimpang. Dengan kata lain ada kreditur yang diberikan kedudukan yang lebih didahulukan dalam pelunasan hutangnnya dibanding kreditur-kreditur lainnya. Kemudian pasal 1133 KUH Perdata memberikan pernyataan yang lebih tegas lagi yaitu : “hak untuk didahulukan diantara orang-orang berpiutang terbit dari hak istimewa, dari gadai dan dari hipotek. 66 Hak jaminan khusus seperti juga jaminan umum, tidak memberikan jaminan, bahwa tagihannya pasti akan dilunasi, tetapi hanya memberikan kepada kreditur kedudukan yang lebih baik dalam hal penagihan, lebih baik daripada kreditur konkuren yang tidak memegang hak jaminan khusus atau relatif lebih terjamin dalam pemenuhan tagihannya. Kedudukan yang lebih baik diantara para kreditur yang mempunyai hak jaminan khusus tidak sama, bergantung dari macam hak jaminan khusus yang dipunyai olehnya. Hak jaminan khusus atau kedudukan yang lebih baik, dapat terjadi karena diberikan oleh undang-undang pasal 1134 KUH Perdata, atau diperjanjikan pasal 1151 dan pasal 1162 KUH Perdata, pasal 1 sub 1 jo Pasal 20 sub 1 Undang-Undang Hak Tanggungan dan pasal 1 sub 2 jo pasal 27 Undang-Undang Fidusia, dan pasal 1820 KUH Perdata. 67 Berdasarkan ketentuan undang-undang yang diatur dalam pasal 1134 KUH Perdata tentang hutang-piutang yang didahulukan yaitu privelege, sedangkan yang terjadi karena perjanjian dapat dilakukan dengan dua cara yaitu pertama kreditur 66 Ny. Frieda Husni Hasbullah, Op.cit., hlm. 12. 67 J.Satrio, Op.cit.,hlm.10. Universitas Sumatera Utara dapat meminta benda-benda tertentu milik debitur untuk dijadikan sebagai jaminan hutang atau yang kedua kreditur meminta bantuan pihak ketiga untuk menggantikan kedudukan debitur membayar hutang-hutang debitur kepada kreditur apabila debitur lalai membayar hutangnya atau wanprestasi. Cara-cara tersebut dikenal sebagai : a. Jaminan Perorangan Persoonlijke ZekerheidsrechtenPersonal Guaranty Hak jaminan perorangan persoonlijke zekerheidsrechten dapat dilakukan melalui perjanjian penanggungan misalnya borgtocht, garansi, dan lain-lain. Menurut Subekti, jaminan perorangan adalah suatu perjanjian antara seorang berpiutang atau kreditur dengan seorang ketiga yang menjamin dipenuhinya kewajiban-kewajiban si berhutang atau debitur. 68 1 Seorang penanggung tidak dapat mengikatkan diri untuk lebih, maupun dengan syarat-syarat yang lebih berat, daripada perikatan si berutang. Dengan demikian jaminan perorangan merupakan jaminan yang menimbulkan hubungan langsung dengan orang tertentu atau pihak ketiga artinya tidak memberikan hak untuk didahulukan pada benda-benda tertentu, karena harta kekayaan pihak ketiga tersebut hanyalah merupakan jaminan bagi terselenggaranya suatu perikatan seperti borgtocht.Penanggungan menurut pasal 1820 KUH Perdata adalah : “Suatu perjanjian dengan mana seorang pihak ketiga, guna kepentingan si berhutang, mengikatkan diri untuk memenuhi perikatan si berutang manakala orang ini sendiri tidak memenuhinya”. Selanjutnya dalam pasal 1822 KUH Perdata menyatakan : 2 Adapun penanggungan boleh diadakan untuk hanya sebagian saja dari utangnya, atau dengan syarat-syarat yang kurang. Jika penanggungan 68 Ibid. Universitas Sumatera Utara diadakan untuk lebih dari utangnya, atau dengan syarat-syarat yang lebih berat, maka perikatan itu tidak sama sekali batal, melainkan ia adalah hanya untuk apa yang diliputi oleh perikatan pokoknya. Dengan demikian untuk jumlah yang kurang, maka perikatan dapat dilangsungkan; sedangkan apabila lebih besar dari jumlah yang ditentukan maka tidak mengakibatkan batalnya perikatan karena perikatan itu tetap sah, hanya saja terbatas pada jumlah yang telah disyaratkan dalam perikatan pokok. Jika debitur wanprestasi, maka kewajiban memenuhi dari prestasi dari si penanggung dicantumkan dalam perjanjian tambahannya bukan dalam perjanjian pokok sebab tujuan dan isi penanggungan adalah memberikan jaminan pokok. Sifat-sifat perjanjian penanggungan adalah, a Pada dasarnya perjanjian penanggungan adalah perjanjian yang bersifat accesoir, jadi apabila perjanjian pokoknya batal maka perjanjian penanggungan juga batal. Tetapi terhadap sifat accesoir ini KUH Perdata memungkinkan adanya pengecualian seperti tercantum dalam pasal 1821 KUH Perdata yang menyatakan : 1 Tiada penanggungan jika tidak ada suatu perikatan pokok yang sah 2 Namun dapatlah seorang memajukan diri sebagai penanggung untuk suatu perikatan, biarpun perikatan itu dapat dibatalkan dengan suatu tangkisan yang hanya mengenai dirinya pribadi si berhutang, misalnya dalam hal kebelumdewasaan. Perjanjian penanggungan tersebut akan tetap sah meskipun perjanjian pokoknya dibatalkan sebagai akibat dilaksanakan oleh seorang yang belum dewasa. b Ditinjau dari sudut cara pemenuhannya maka perjanjian penanggungan bersifat subsider, karena menurut pasal 1820, pihak ketiga penanggung Universitas Sumatera Utara mengikatkan diri untuk memenuhi hutang debitur jika debitur yang bersangkutan tidak memenuhi kewajibannya. c Perjanjian penanggungan berbentuk bebas artinya dapat dilakukan secara lisan, tertulis atau dituangkan dalam bentuk akta dan biasanya bersifat sepihak karena lebih ditekankan pada kewajiban si penanggung. Hal ini berarti tidak tertutup kemungkinan pihak kreditur menjanjikan suatu prestasi sehingga prestasi datang dari kedua belah pihak. Penanggungan utang harus dinyatakan dengan pernyataan yang tegas tidak boleh dipersangkakan serta tidak diperbolehkan untuk memperluas penanggungan hingga melebihi ketentuan-ketentuan yang menjadi syarat sewaktu mengadakannya, demikan menurut pasal 1824 KUH Perdata. Maksud diadakan pernyataan tegas bukanlah harus diadakan secara tertulis, dapat juga secara lisan, hanya saja mempersulit kreditur untuk membuktikan sampai dimana kesanggupan si penanggung tersebut. Selain itu pernyataan tegas dapat melindungi si penanggung yang bersangkutan, karena dia tidak dapat diminta pertanggung jawaban atas hal-hal lain, selain apa yang sudah diperjanjikan secara tegas itu. Disamping perjanjian penanggungan, contoh lain dari jaminan perorangan adalah perjanjian garansi. Perjanjian garansi diatur dalam pasal 1316 KUH Perdata, Meskipun demikian adalah diperbolehkan untuk menanggung atau menjamin seorang pihak ketiga, dengan menjanjikan bahwa orang ini akan berbuat sesuatu dengan tidak mengurangi tuntutan pembayaran ganti rugi terhadap siapa yang telah menanggung pihak ketiga itu atau yang telah berjanji, untuk menyuruh pihak ketiga tersebut menguatkan sesuatu, jika pihak ini meNomorlak memenuhi perikatannya. Universitas Sumatera Utara Dalam perjanjian garansi terdapat pihak ketiga yang berkewajiban memenuhi prestasi, tetapi dalam perjanjian garansi jika debitur wanprestasi, maka kewajiban si penanggung untuk memenuhi prestasi tercantum dalam perjanjian pokok yang berdiri sendiri yang antara lain menetapkan bahwa seorang berjanji untuk menanggung kerugian yang diderita pihak lawannya jika pihak ketiga tidak memenuhinya; sedangkan dalam perjanjian penangungan tercantum dalam perjanjian tambahan. 69 Perbedaannya adalah jika dalam borgtocht perjanjian bersifat accesoir dan si penanggung berhak untuk membagi hutang, maka dalam tanggung-menanggung perjanjiannya merupakan perjanjian pokok dan berdiri sendiri demikian juga debitur tidak berhak membagi hutang.Dari uraian diatas dapat disimpulkan ciri- ciri jaminan perorangan adalah : Jika dalam borgtocht kewajiban penanggung adalah memenuhi prestasi membayar utang; maka dalam perjanjian garansi kewajiban yang harus dipenuhi penanggung untuk memenuhi kepentingan pihak ketiga adalah berupa penggantian kerugian. Perjanjian lain yang juga sejenis dengan borgtocht adalah perjanjian tanggung-menanggung atau tanggung renteng hoofdelijk yang menentukan bahwa para debitur masing-masing bertanggung jawabdalam memenuhi seluruh prestasi yang berarti masing-masing debitur dapat ditagih untuk seluruh prestasi seperti berupa kewajiban seorang penanggung dalam perjanjian borgtocht. 70 1 Hanya dapat dipertahankan terhadap debitur tertentu. Mempunyai hubungan langsung dengan orang tertentu. 69 Ny. Frieda Husni Hasbullah, Op.cit.,hlm.16 70 Ibid., hlm.17. Universitas Sumatera Utara 2 Seluruh harta kekayaan debitur menjadi jaminan pelunasan hutang misalnya borgtocht. 3 Menimbulkan hak perseorangan yang mengandung asas kesamaan atau keseimbangan artinya tidak membedakan mana piutang yang terjadi lebih dahulu dan mana piutang yang terjadi kemudian. Dengan demikian tidak mengindahkan urutan terjadinya karena semua kreditur mempunyai kedudukan yang sama terhadap harta kekayaan debitur. 4 Jika suatu saat terjadi kepailitan, maka hasil penjualan dari benda-benda jaminan dibagi di antara para kreditur seimbang dengan besarnya piutang masing-masing pasal 1136 KUH Perdata. b. Jaminan Kebendaan Zakelijke-Zekerheidsrechten Jaminan kebendaan adalah jaminan yang memberikan kepada kreditur atas suatu kebendaan milik debitur hak untuk memanfaatkan benda tersebut jika debitur melakukan wanprestasi. Benda milik debitur yang dijaminkan dapat berupa benda bergerak maupun benda tidak bergerak. Untuk benda bergerak dapat dijaminkan dengan gadai dan fidusia, sedangkan untuk benda tidak bergerak, setelah berlakunya UUHT hanya dapat dibebankan dengan hipotek atas kapal laut dengan bobot 20 M 3 ke atas dan pesawat terbang serta helikopter. Sedangkan untuk tanah beserta benda-benda yang berkaitan dengan tanah dapat dibebankan dengan hak tanggungan. Hak jaminan kebendaan adalah hak yang memberikan kepada seorang kreditur kedudukan yang lebih baik, karena : Universitas Sumatera Utara d. Kreditur didahulukan dan dimudahkan dalam mengambil pelunasan atas tagihannya atas hasil penjualan benda tertentu atau kelompok benda tertentu milik debitur danatau. e. Ada benda tertentu milik debitur yang dipegang oleh kreditur atau terikat kepada hak kreditur, yang berharga bagi debitur dan dapat memberikan suatu tekanan pasalikologis terhadap debitur untuk melunasi kewajibannya dengan baik kepada kreditur. Di sini adanya semacam tekanan pasalikologis adalah karena benda yang dipakai sebagai jaminan umumnya merupakan benda yang berharga baginya, sifat manusia untuk berusaha mempertahankan apa yang berharga dan telah dianggap atau diakui telah menjadi miliknya, menjadi dasar hukum jaminan. Disamping itu, hak jaminan kebendaan, sesuai dengan sifat-sifat hak kebendaan, ia memberikan warna tertentu yang khas, yaitu : 71 1 Mempunyai hubungan langsung denganatas benda tertentu milik debitur. 2 Merupakan hak mutlak atas suatu benda. 3 Mempunyai sifat droit de suite, artinya hak tersebut mengikuti bendanya di tangan siapapun berada. 4 Dapat dipertahankan terhadap tuntutan oleh siapapun. 5 Dapat dipindahtangankandialihkan kepada orang lain seperti hipotek. 6 Bersifat perjanjian tambahan accesoir. 71 J.Satrio, Op.cit., hlm.12. Universitas Sumatera Utara 7 Mengandung asas prioritas, yaitu hak kebendaan yang lebih dulu terjadi akan lebih diutamakan daripada yang terjadi kemudian droit de preference. Mengenai bentuk lembaga jaminan dikenal ada beberapa bentuknya yaitu gadai, hipotek, fidusia dan hak tanggungan. 1. GADAI Hak gadai diatur dalam Buku III KUH Perdata bab XX pasal 1150-1161. Gadai adalah suatu hak yang diperoleh seorang berpiutang atas suatu barang bergerak, yang diserahkan kepadanya oleh seorang berhutang atau oleh seorang lain atas namanya dan yang memberikan kekuasaan kepada si berpiutang itu untuk mengambil perlunasan dari barang tersebut secara didahulukan daripada orang- orang berpiutang lainnya, dengan kekecualian biaya untuk melelang barang tersebut dan biaya yang telah dikeluarkan untuk menyelematkannya setelah barang itu digadaikan, biaya-biaya mana harus didahulukan. 72 Ada 3 pihak dalam hak gadai yaitu debitur pihak yang berhutang, pemberi gadai pihak yang menyerahkan gadai, dan pemegang gadai kreditur yang menguasai benda gadai sebagai jaminan piutangnya. Sedangkan subjeknya tidak ditetapkan, artinya siapapun; jadi setiap manusia selaku pribadi natuurlijke person dan setiap badan hukum rechts persoon berhak menggadaikan bendanya yang penting merupakan orang atau pembawa hak yang cakap bertindak, atau orang yang berhak berbuat bebas terhadap suatu benda. Dan benda yang menjadi 72 Periksa pasal 1150 KUH Perdata. Universitas Sumatera Utara objek gadai adalah benda bergerak, baik berwujud maupun tidak berwujud.Sifat- sifat hak gadai adalah : a. Benda yang menjadi objek hak gadai adalah benda bergerak, baik berwujud maupun tidak berwujud. Benda bergerak tidak berwujud adalah hak tagihan. b. Sifat kebendaan ialah untuk memberikan jaminan bagi pemegang gadai bahwa dikemudian hari piutangnya pasti dibayar dari nilai barang jaminan. c. Benda gadai dikuasai pemegang gadai. d. Hak menjual sendiri benda gadai oleh pemegang gadai. e. Hak yang didahulukan pasal 1133 Jo. pasal 1150 KUH Perdata. f. Hak accesoir yaitu hak gadai tergantung pada perjanjian pokok. g. Barang gadai tidak dapat dibagi-bagi, sekalipun utangnya di antara para waris si berhutang atau di antara para waris si berpiutang. h. Barang yang digadaikan merupakan jaminan bagi pembayaran kembali hutang debitur. Jadi barang jaminan tidak boleh dipakai, dinikmati apalagi dimiliki; kreditur hanya berkedudukan sebgai houder. Hak gadai terjadi dalam dua fase yaitu : a. Fase pertama adalah perjanjian pinjam uang dengan janji sanggup memberikan benda bergerak sebagai jaminan. Perjanjian ini bersifat konsensual, obligatoir dan merupakan title dari perjanjian pemberian gadai. Universitas Sumatera Utara b. Fase kedua adalah penyerahan gadai dalam kekuasaan penerima gadai. Penyerahan harus nyata, tidak boleh berdasarkan pernyataan debitur sedangkan benda itu berada dalam kekuasaan debitur. 2. HIPOTEK Hipotek diatur dalam pasal 1162-1232 KUH Perdata. Hipotek adalah suatu hak kebendaan atas benda tak bergerak, untuk penggantian daripadanya bagi pelunasan suatu perutangan verbintenis. Sejak diberlakukannya Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan selanjutnya disebut UUHT atas tanah beserta benda-benda yang berkaitan dengan tanah UUHT maka hipotek atas tanah dan segala benda-benda yang berkaitan dengan tanah itu menjadi tidak berlaku lagi. Berdasarkan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2009 Tentang Penerbangan, hipotek masih berlaku dan dapat dijaminkan atas kapal terbang dan helikopter. Demikian juga pasal 314 3 KUHD dan Undang-Undang Nomor 21 Tahun 1992 yang diganti dengan Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2008 Tentang Pelayaran, kapal laut dengan bobot 20 m 3 ke atas dapat dijadikan jaminan hipotek. Hipotek merupakan perjanjian yang accesoir maka adanya tergantung pada perjanjian pokok dan akan hapus dengan hapusnya perjanjian pokok. Hipotek mempunyai sifat zaaksgevolg yaitu hak hipotek itu senantiasa mengikuti bendanya dalam tangan siapa benda itu berada droit de suite. Hipotek itu tak dapat dibagi-bagi dan meletak di atas seluruh benda yang menjadi objeknya. Lebih didahulukan pemenuhannya daripada piutang yang lain droit de preference pasal 1133, pasal 1134 2 KUH Perdata. Objeknya adalah benda- Universitas Sumatera Utara benda tetap yaitu yang dapat dipakai sebagai jaminan adalah benda-benda tetap baik yang berwujud maupun berupa hak-hak atas tanah. Hak hipotek hanya berisi hak untuk pelunasan hutang saja dan tidak mengandung hak untuk menguasaimemiliki bendanya namun diberi hak untuk memperjanjikan menjual atas kekuasaan sendiri bendanya manakala debitur wanprestasi pasal 1178 12 KUH Perdata. a. Asas-asas hipotek : 1 Asas publiciteit Yaitu asas yang mengharuskan bahwa hipotek itu harus didaftarkan, supaya dapat diketahui oleh umum. Mendaftarkannya ialah kepada pegawai pembalikan nama yaitu kepada kantor kadaster. Yang didaftarkan ialah akta dari hipotek itu. 2 Asas specialiteit Yaitu asas yang menghendaki bahwa hipotek hanya dapat diadakan atas benda-benda yang ditunjukkan secara khusus. b. Objek hipotek Menurut pasal 1164 KUH Perdata yang dapat dibebani hipotek atau yang juga disebut sebagai objek hipotek ialah : 1 Benda-benda tak bergerak. 2 Hak memungut hasil atas benda tersebut. 3 Hak opstal sekarang Hak Guna Bangunan dan Hak erfpacht sekarang Hak Guna Usaha. 4 Bunga tanah. Universitas Sumatera Utara 5 Bunga sepersepuluh. 6 Bazaar-bazaar atau pasar-pasar yang diakui pemerintah beserta hak istimewa yang melekat padanya. Diluar pasal 1164 KUH Perdata yang dapat dibebani hipotek ialah : 1 Bagian yang tak dapat dibagi-bagi dalam benda tak bergerak yang merupakan hak milik bersama hak milik bersama yang bebas. 2 Kapal juga dapat dibebani Hipotek diatur dalam KUHD. c. Cara mengadakan hipotek Hipotek hanya dapat dilakukan dengan akta autentik 1171 KUH Perdata. Setelah berlakunya Undang-Undang Pokok Agraria selanjutnya disebut UUPA pembebanan hipotek itu harus dibuat dengan akta yang dibuat oleh dan di hadapan pejabat yang ditunjuk oleh menteri agraria. Sedangkan pejabat yang dimaksud itu disebut pejabat pembuat akta tanah PPAT. Pembuatan akta oleh PPAT itu selain dihadiri oleh kreditur dan debitur jika pejabat menganggap perlu maka ia dapat meminta supaya pembuatan akta disaksikan oleh kepala desa dan seorang anggota pemerintahan desa yang bersangkutan. Adapun isi akta hipotek adalah : 1 Isi yang wajib Yaitu yang berisi hal-hal yang wajib dimuat. Yang memuat pertelaan mengenai barang apa yang dibebani hipotek itu tanah rumah dan lain- lain, luasnyaukurannya berapa, letaknya dimana, berbatasan dengan milik siapa, jumlah barang dan lain-lain. Universitas Sumatera Utara 2 Isi yang facultatief Yaitu berisi hal-hal yang secara facultatief dimuat, yang berisi janji- janji yang diadakan antara pihak-pihak debitur dan kreditur. Tetapi sekalipun janji-janji ini merupakan isi yang facultatief dari hipotek namun janji-janji demikian lazim dimuat dalam akta demi kepentingan para pihak sendiri, supaya lebih zeefkuat.Janji-janji yang biasanya dimuat dalam akta adalah : a Janji-janji untuk menjual benda atas kekuasaan sendiri. b Janji tentang sewa. c Janji tentang asuransi. d Janji untuk tidak dibersihkan. d. Hapusnya Hipotek Hipotek hapus karena alasan-alasan sebagai berikut : 1 Karena perutangan yang pokok sudah lenyap. 2 Karena si berpiutang melepaskan hipotek itu. 3 Karena penetapan tingkat oleh hakim. Atau disebut juga adanya pembersihan tanahnya dari beban-beban hipotek. Selain menurut pasal 1209 KUH Perdata kemungkinan hapusnya hipotek adalah misalnya karena hak tanahnya dicabut untuk kepentingan umum, karena pemilik tanah hanya mempunyai hak bersyarat atas tanah itu dan hak bersyarat itu berhenti. 73 73 Mariam Darus Badrulzaman, 1983, Mencari Sistem Hukum Benda Nasional, Alumni, Bandung, hlm.34. Universitas Sumatera Utara 3. HAK TANGGUNGAN Hak tanggungan menyangkut tiga aspek yaitu, a. Berkaitan erat dengan hak jaminan atas tanah Hak tanggungan sebagai hak jaminan atas hak atas tanah tidak hanya menyangkut benda-benda yang telah ada tetapi juga benda-benda yang akan ada pasal 4 4 UUHT. Dimungkinkan pula pembebanan hak tanggungan atas suatu bangunan, tanaman dan hasil karya yang telah ada atau akan ada yang merupakan satu kesatuan dengan tanah tersebut yang tidak dimiliki oleh pemegang hak atas tanah dimiliki oleh orang lain dengan syarat pembebanan hak tanggungan atas benda-benda tersebut hanya dapat dilakukan dengan penandatanganan serta pada akta pemberian hak tanggungan yang bersangkutan oleh pemiliknya atau yang diberi kuasa untuk itu olehnya dengan akta autentik pasal 44 dan pasal 5 Undang- UndangNomor 4 Tahun1996 UUHT. b. Berkaitan dengan kegiatan perkreditan Hak tanggungan adalah salah satu hak jaminan di bidang hukum yang dapat memberi perlindungan khusus kepada kreditur dalam kegiatan perkreditan. Oleh karena itu jika dikaitkan dengan sifatnya, hak tanggungan sebagai jaminan atas tanah sebagai agunan memberikan kedudukan yang preference kepada kreditur. c. Berkaitan dengan perlindungan hukum Hukum bukan saja memperhatikan kepentingan kreditur sebagai pihak yang memberi kredit, tetapi perlindungan juga diberikan kepada debitur Universitas Sumatera Utara secara seimbang yang pada tahap permohonan kreditnya belum disetujui, yang dalam hubungannya dengan kreditur kedudukannnya masih lemah. Bahkan perlindungan juga diberikan kepada pihak ketiga yang kepentingannya bisa terpengaruh oleh hubungan hutang piutang antara kreditur dan debitur serta penyelesaiannya jika debitur cidera janji. 74 a. Memberikan kedudukan yang diutamakan atau mendahulu kepada pemegangnya. Dalam penjelasan umum angka 3 UUHT dijelaskan ciri-ciri hak tanggungan sebagai berikut : b. Selalu mengikuti objek yang dijamin dalam tangan siapapun objek itu berada. c. Memenuhi asas spesialitas dan publisitas sehingga dapat mengikat pihak ketiga dan memberikan kepastian hukum kepada pihak-pihak yang berkepentingan. d. Mudah dan pasti pelaksanaan eksekusinya . Syarat-syarat agar suatu objek dapat dibebani hak jaminan atas tanah hak tanggungan sesuai dengan penjelasan umum angka 5 dan penjelasan pasal 4 1 UUHT serta penjelasan dari Boedi Harsono, adalah sebagai berikut : a. Dapat dinilai dengan uang, karena hutang yang dijamin adalah berupa uang. 74 Ny. Frieda Husni Hasbullah, Op.cit., hlm. 144. Universitas Sumatera Utara b. Termasuk hak yang wajib didaftar dalam daftar umum karena harus memenuhi syarat spesialitas dan publisitas. c. Mempunyai sifat yang dapat dipindahtangankan karena apabila debitur cidera janji, benda yang dijadikan jaminan akan dijual dimuka umum. d. Memerlukan penunjukan oleh undang-undang. Dengan adanya persyaratan diatas, maka objek hak tanggungan sebagaimana tersebut dalam pasal 4 Jo. pasal 21 UUHT dan penjelasan umum angka 5 adalah hak atas tanah dengan status : a. Yang ditunjuk oleh UUPA sesuai pasal 16 1 a, b, c, sebagaimana yang dimaksud dalam pasal 4 ayat 1 UUPA. b. Yang ditunjuk oleh Undang-Undang Rumah Susun Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2011. Rusun yang berdiri di atas tanah hak milik, hak guna bangunan dan hak pakai atas tanah negara, dan hak milik atas satuan rusun yang bangunannya berdiri di atas tanah hak milik, hak guna bangunandan hak pakai atas tanah Negara. c. Yang ditunjuk oleh UUHT pasal 44 UUHT. Hak pakai atas tanah negara yang menurut ketentuan yang berlaku wajib didaftar menurut sifatnya dapat dipindahtangankan. Subjek hak tanggungan dalam pasal 8 1 dan pasal 9 UUHT, baik pemberi maupun pemegang hak tanggungan adalah orang perorangan atau badan hukum. Pemberi hak tanggungan disyaratkan harus mempunyai kewenangan untuk melakukan perbuatan hukum terhadap objek hak tanggungan yang bersangkutan Universitas Sumatera Utara pada saat pendaftaran hak tanggungan dilakukan, sedangkan pemegang hak tanggungan berkedudukan sebagai pihak yang berpiutang kreditur. 75 Dari rumusan pasal 10 UUHT dan pasal 15 UUHT dapat diketahui bahwa pemberian hak tanggungan harus dan hanya dapat diberikan melalui akta pembebanan hak tanggungan, yang dapat dilakukan : 76 a. Secara langsung oleh yang berwenang untuk memberikan hak tanggungan, berdasarkan ketentuan pasal 8 UUHT. b. Secara tidak langsung dalam bentuk pemberian surat kuasa membebankan hak tanggungan. Untuk itu harus memenuhi ketentuan pasal 15 UUHT, dengan memperhatikan ketentuan yang diatur dalaam Peraturan Menteri Negara AgrariaKepala Badan Pertanahan Nasional Nomor 4 Tahun 1996 tentang penentapan batas waktu penggunaan surat kuasa membebankan hak tanggungan untuk menjamin pelunasan kredit-kredit tertentu. Kewajiban pendaftaran hak tanggungan dapat ditemukan rumusannya dalam pasal 13 UUHT, dan dari rumusan pasal 13 UUHT tersebut dapat diketahui bahwa hak tanggungan lahir pada saat pendaftaran hak tanggungan pada buku tanah hak atas tanah yang dibebankan dengan hak tanggungan. 77 Dengan dikeluarkannya Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997, praktis semua pendaftaran yang berhubungan dengan kepemilikan hak atas tanah, menurut UUPA termasuk hak tanggungan yang diatur dalam UUPA Jo UUHT, harus dilakukan menurut Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 1997 tentang 75 Ibid., hlm. 142. 76 Gunawan Widjaja Kartini Muljadi, 2008, Hak Tanggungan, Prenada Media Group, Jakarta, hlm. 191. 77 Ibid., hlm.213. Universitas Sumatera Utara pendaftaran tanah tersebut. Peraturan PemerintahNomor24 Tahun 1997 ini memberikan lebih banyak kepastian hukum bagi setiap pihak yang telah mencatatkan dan mempublikasikan pencatatan dan pendaftaran kepemilikan hak atas tanah, dengan menggugurkan hak gugatan kepemilikan hak atas tanah yang telah terdaftar tersebut, atas dasar berlakunya daluarsa lima tahun terhitung sejak sertifikat kepemilikan hak atas tanah, yang merupakan bagian dan pencatatan dan publikasi diterbitkan. Ketentuan ini secara tidak langsung juga memperkuat para pemegang hak tanggungan yang dibebankan atas hak atas tanah yang telah terdaftar dan dipublikasikan. 78 4. FIDUSIA Jaminan fidusia adalah lembaga jaminan yang dapat digunakan untuk mengikat objek jaminan yang berupa barang bergerak dan barang tidak bergerak khususnya bangunan yang tidak dapat dibebani hak tanggungan. Objek jaminan fidusia tetap dalam penguasaan pemiliknya. Jaminan fidusia telah digunakan di indonesia sejak masa hindia belanda sebagai suatu bentuk lembaga jaminan yang lahir dari yurisprudensi yang memungkinkan kepada pemberi fidusia untuk menguasai barang yang dijaminkan untuk melakukan kegiatan usaha yang dibiayai dari pinjaman dengan menggunakan jamianan fidusia. Fidusia adalah pengalihan hak kepemilikan suatu barang atas dasar kepercayaan dengan ketentuan bahwa barang yang hak kepemilikannya dialihkan tersebut tetap dalam penguasaan pemiliknya, dalam perkembangan selanjutnya lembaga jaminan ini 78 Gunawan Widjaja Ahmad Yani, 2003, Jaminan Fidusia, PT Rajagrafindo Persada, Jakarta, hlm. 112. Universitas Sumatera Utara diatur melalui peraturan perundang-undangan, yaitu Undang-UndangNomor 42 Tahun 1999 Tentang Jaminan Fidusia selanjutnya disebut UUJF. Asas – asas hukum jaminan fidusia yang terdapat dalam UUJF adalah : 79 a. Asas bahwa kreditur penerima fidusia berkedudukan sebagai kreditur yang diutamakan dari kreditur – kreditur lainnya pasal 1 angka 2 UUJF. b. Asas bahwa jaminan fidusia tetap mengikuti benda yang menjadi objek jaminan fidusia dalam tangan siapapun benda tersebut berada droit de suite atau zaaksgevolg. Pemberlakuan asas droit de suite tidak berlaku terhadap semua objek jaminan fidusia, tetapi terdapat pengecualiannya yakni tidak berlaku bagi objek jaminan fidusia berupa benda persediaan. Pembentuk UUJF tidak menyebutkan benda-benda apa saja yang termasuk dalam benda persediaan, hanya dijelaskan dengan memberikan contoh tentang benda-benda yang tidak termasuk benda persediaan antara lain : mesin produksi, mobil pribadi atau rumah pribadi. c. Asas bahwa jaminan fidusia merupakan perjanjian ikutan yang lazim disebut asas asesoritas artinya keberadaan jamianan fidusia ditentukan oleh perjanjian lain yakni perjanjian utama atau perjanjian principal. d. Asas bahwa jaminan fidusia dapat diletakkan atas hutang yang baru akan ada kontinjen. Dalam UUJF ditentukan bahwa objek jaminan fidusia dapat dibebankan kepada hutang yang telah ada dan yang akan ada. e. Asas bahwa jaminan fidusia dapat dibebankan terhadap benda yang akan ada. 79 Tan Kamelo, 2006, Hukum Jaminan Fidusia, Suatu Kebutuhan Yang Didambakan, PT Alumni, Bandung, hlm 159-170. Universitas Sumatera Utara f. Asas bahwa jaminan fidusia dapat dibebankan terhadap bangunanrumah yang terdapat di atas tanah hak milik orang lain pemisahan horizontal. g. Asas bahwa jaminan fidusia berisikan uraian secara detail terhadap subjek identitas para pihak yakni penerima dan pemberi jaminan fidusia dan objek data perjanjian pokok yang dijaminan fidusia h. Asas bahwa pemberi jaminan fidusia harus orang yang memiliki kewenangan hukum atas objek jaminan fidusia. i. Asas bahwa jaminan fidusia harus didaftar ke kantor pendaftaran fidusia asas publikasi. j. Asas bahwa benda yang dijadikan objek jaminan fidusia tidak dapat dimiliki oleh kreditur penerima jaminan fidusia sekalipun hal itu diperjanjikan asas pendakuan. k. Asas bahwa jaminan fidusia memberikan hak prioritas kepada kreditur penerima fidusia yang terlebih dahulu mendaftarkan ke kantor fidusia daripada kreditur yang mendaftarkan kemudian. l. Asas bahwa pemberi jaminan fidusia yang tetap menguasai benda jaminan harus mempunyai itikad baik arti yang subjektif yaitu kejujuran bukan sifat yang objektif yaitu kepatutan. Dengan asas ini diharapkan pemberi jaminan fidusia wajib memelihara benda jaminan, tidak mengalihkan, menyewakan dan menggadaikan kepada pihak lain. m. Asas bahwa jaminan fidusia mudah dieksekusi mencantumkan irah-irah “Demi Keadilan Berdasarkan Ketuhanan Yang Maha Esa” pada sertifikat jaminan fidusia. Universitas Sumatera Utara

D. Jaminan Dalam Perjanjian Pemborongan