Praktik Perjanjian Nominee di Indonesia
Tertutup dan Bidang Usaha yang Terbuka dengan Persyaratan di Bidang Penanaman Modal yang mencabut Perpres 772007 dan Perpres 1112007.
60
Adapun pembatasan-pembatasan yang dilakukan oleh pemerintah Indonesia antara lain sebagai berikut
61
: 1
Menetapkan Bidang-Bidang Usaha yang Tertutup untuk Kegiatan Penanaman Modal Asing
2 Penetapan Persyaratan Investasi Minimal Bagi Perusahaan
Penanam Modal Asing 3
Keharusan Membentuk Perusahaan Patungan Di Bidang Penanaman Modal Asing
4 Keharusan untuk Melakukan Divestasi
5 Pembatasan Mengenai Jangka Waktu Investasi
6 Pembatasan atas Hak-Hak atas Tanah.
Dalam pasal 5 Peraturan Presiden Nomor 76 Tahun 2007, dijelaskan bahwa, dalam menentukan bidang usaha yang tertutup, dan terbuka dengan
persyaratan menggunakan prinsip-prinsip dasar sebagai berikut:
1 Penyederhanaan
2 Kepatuhan terhadap perjanjian atau komitmen internasional
3 Transparansi
4 Kepastian hukum
5 Kesatuan wilayah Indonesia sebagai pasar tunggal.
60
Ibid., h. 69-70
61
Rokhmatussa’dyah dan Suratman, Hukum Investasi dan Pasar Modal. h. 67-69.
Kemudian dalam pasal 6 Perpres Nomor 76 Tahun 2007, dijelaskan bahwa yang dimaksud dengan:
1 Prinsip penyederhanaan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 5
angka 1 adalah bahwa bidang usaha yang dinyatakan tertutup dan bidang usaha yang terbuka dengan persyaratan, berlaku secara
nasional dan bersifat sederhana serta terbatas pada bidang usaha yang terkait dengan kepentingan nasional sehingga merupakan
bagian kecil dari keseluruhan ekonomi dan bagian kecil dari setiap sektor dalam ekonomi.
2 Prinsip kepatuhan terhadap perjanjian atau komitmen internasional
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 5 angka 2 adalah bahwa bidang usaha yang dinyatakan tertutup dan terbuka dengan
persyaratan tidak boleh bertentangan dengan kewajiban Indonesia yang termuat dalam perjanjian atau komitmen internasional yang
telah diratifikasi. 3
Prinsip transparansi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 5 angka 3 adalah bahwa bidang usaha yang dinyatakan tertutup dan terbuka
dengan persyaratan harus jelas, rinci, dapat diukur, dan tidak multi- tafsir serta berdasarkan kriteria tertentu.
4 Prinsip kepastian hukum sebagaimana dimaksud dalam Pasal 5
angka 4 adalah bahwa bidang usaha yang dinyatakan tertutup dan terbuka dengan persyaratan tidak dapat diubah kecuali dengan
Peraturan Presiden.
5 Prinsip kesatuan wilayah Indonesia sebagai pasar tunggal
sebagaimana dimaksud dalam Pasal 5 angka 5 adalah bahwa bidang usaha yang dinyatakan tertutup dan terbuka dengan
persyaratan tidak menghambat kebebasan arus barang, jasa, modal, sumber daya manusia dan informasi di dalam wilayah kesatuan
Republik Indonesia. Mengenai Kriteria Bidang Usaha Yang Tertutup, diatur di dalam Perpres
Nomor 76 Tahun 2007 Pasal 8-10, yaitu: Bidang usaha yang tertutup untuk penanaman modal, baik asing maupun
dalam negeri ditetapkan dengan berdasarkan kriteria kesehatan, keselamatan, pertahanan dan keamanan, lingkungan hidup dan moralbudaya K3LM
dan kepentingan nasional lainnya.
Kriteria K3LM sebagaimana dimaksud dalam Pasal 8 dapat dirinci antara lain :
1 memelihara tatanan hidup masyarakat;
2 melindungi keaneka ragaman hayati;
3 menjaga keseimbangan ekosistem;
4 memelihara kelestarian hutan alam;
5 mengawasi penggunaan Bahan Berbahaya Beracun;
6 menghidari pemalsuan dan mengawasi peredaran barang danatau
jasa yang tidak direncanakan; 7
menjaga kedaulatan negara, atau 8
menjaga dan memelihara sumber daya terbatas.
Bidang usaha yang dinyatakan tertutup berlaku secara nasional di seluruh wilayah Indonesia baik untuk kegiatan penanaman modal asing maupun
untuk kegiatan penanaman modal dalam negeri. Sedangkan untuk hal bidang usaha yang terbuka dengan persyaratan diatur
di dalam Perpres Nomor 76 Tahun 2007 Pasal 12, yaitu: 1
Bidang usaha yang terbuka dengan persyaratan terdiri dari : a.
Bidang usaha yang terbuka dengan persyaratan perlindungan dan pengembangan terhadap UMKMK.
b. Bidang usaha yang terbuka dengan syarat kemitraan.
c. Bidang usaha yang terbuka berdasarkan kepemilikan modal.
d. Bidang usaha yang terbuka berdasarkan persyaratan lokasi
tertentu. e.
Bidang usaha yang terbuka berdasarkan persyaratan perizinan khusus.
2 Bidang usaha yang terbuka sebagaimana dimaksud pada ayat 1
huruf a hanya dapat dilakukan berdasarkan pertimbangan kewajaran dan kelayakan ekonomi untuk melindungi UMKMK.
3 Bidang usaha yang terbuka sebagaimana dimaksud pada ayat 1
huruf b, terdiri atas bidang usaha yang dicadangkan dan bidang usaha yang tidak dicadangkan dengan pertimbangan kelayakan
bisnis.
4 Bidang usaha yang terbuka sebagaimana dimaksud pada ayat 1
huruf c memberikan batasan kepemilikan modal bagi penanam modal asing.
5 Bidang usaha yang terbuka sebagaimana dimaksud pada ayat 1
huruf d memberikan pembatasan wilayah administratif untuk penanaman modal.
6 Bidang usaha yang terbuka sebagaimana dimaksud pada ayat 1
huruf e dapat berupa rekomendasi dari instansilembaga pemerintah atau non pemerintah yang memiliki kewenangan
pengawasan terhadap suatu bidang usaha termasuk merujuk ketentuan peraturan perundangan yang menetapkan monopoli atau
harus bekerjasama dengan Badan Usaha Milik Negara, dalam bidang usaha tersebut.
7 Persyaratan yang diberikan kepada penanam modal untuk dapat
memulai beroperasiberproduksi komersial yang bersifat teknis dan yang non teknis diatur dalam Pedoman Tata-cara Perizinan Bidang
Usaha yang ditetapkan oleh Menteri Teknispimpinan lembaga yang memiliki kewenangan terkait dengan bidang usaha
tersebut. Mengenai hal batasan kepemilikan modal asing, diatur dalam pasal 5
sampai pasal 7 Perturan Presiden Nomor 36 Tahun 2010, antara lain: Dalam hal terjadi perubahan kepemilikan modal akibat penggabungan,
pengambilalihan, atau peleburan dalam perusahaan penanaman modal yang bergerak di bidang usaha yang sama, berlaku ketentuan sebagai berikut:
a. Batasan kepemilikan modal penanam modal asing dalam
perusahaan penanaman modal yang menerima penggabungan adalah sebagaimana yang tercantum dalam surat persetujuan
perusahaan tersebut. b.
Batasan kepemilikan modal penanam modal asing dalam perusahaan penanaman modal yang mengambil alih adalah
sebagaimana tercantum dalam surat persetujuan perusahaan tersebut.
c. Batasan kepemilikan modal penanam modal asing dalam
perusahaan baru hasil peleburan adalah sebagaimana ketentuan yang berlaku pada saat terbentuknya perusahaan baru hasil
peleburan dimaksud.
Dalam hal penanaman modal asing melakukan perluasan kegiatan usaha dalam bidang usaha yang sama dan perluasan kegiatan usaha tersebut
membutuhkan penambahan modal melalui penerbitan saham dengan hak memesan efek terlebih dahulu rights issue dan penanam modal dalam
negeri tidak dapat berpartisipasi dalam penambahan modal tersebut, maka berlaku ketentuan mengenai hak mendahului bagi penanam modal asing,
sesuai dengan ketentuan peraturan perundangundangan di bidang perseroan terbatas.
Dalam hal penambahan modal sebagaimana dimaksud pada ayat 1 mengakibatkan jumlah kepemilikan modal asing melebihi batasan maksimum
yang tercantum dalam Surat Persetujuan, maka dalam jangka waktu 2 dua tahun, kelebihan jumlah kepemilikan modal asing tersebut harus disesuaikan
dengan batas maksimum yang tercantum dalam surat persetujuan, melalui cara:
a. Penanam modal asing menjual kelebihan saham yang dimilikinya
kepada penanam modal dalam negeri; b.
Penanam modal asing menjual kelebihan sahamnya melalui penawaran umum yang dilakukan oleh perusahaan yang sahamnya
dimiliki oleh penanam modal asing tersebut pada pasar modal dalam negeri; atau
c. Perusahaan sebagaimana dimaksud pada ayat 2 huruf b membeli
kelebihan jumlah saham yang dimiliki penanam modal asing tersebut dan diperlakukan sebagai treasury stocks, dengan
memperhatikan Pasal 37 Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan Terbatas.
Walaupun pemerintah telah banyak mengeluarkan peraturan yang membatasi Penanaman modal Asing, namun seringkali ditemukan praktik
kepemilikan modal atau saham secara nominee dalam suatu perusahaan di Indonesia, untuk mengatasi pembatasan-pembatasan tersebut.
Sebagaimana diketahui hukum di Indonesia pada dasrnya tidak mengenal konsep trust atau trustee sebagaimana dikenal dalam system hukum common
law . Dalam system Hukum di Indonesia tidak dikenal perbedaan antara
beneficial owner dan legal owner, walaupun dalam beberapa hal khususnya
dalam penitipan kolektif sebagaimana diatur dalam pasal 56 Undang-Undang Pasar Modal atau praktik pasar modal lainnya seperti “wali amanat” dalam
penerbitan obligasi, konsep trustee tersebut sebenarnya sudah dikenal dalam peraturan perundang-undangan dibidang pasar modal.
62
Penggunaan konsep nominee yang dapat ditemukan dalam beberapa transaksi bisnis, antara lain dalam kepemilikan saham nominee shareholder
oleh pihak asing, kepemilikan tanah oleh Warga Negara Asing dengan status hak milik di Indonesia, serta penunjukan seseorang untuk menjabat sebagai
direktur dari perusahaan nominee director. Latar belakang dari penggunaan konsep nominee dalam kepemilikan
saham oleh pihak asing adalah untuk mencari jalan keluar dari pembatasan- pembatasan yang ditetapkan oleh Pemerintah. Pihak asing yang menunjuk
pihak Indonesia sebagai nominee tentunya memiliki kepentingan komersial tertentu, yaitu untuk mendapatkan keuntungan-keuntungan dengan
melakukan investasi dalam bidang usaha yang tertutup bagi investasi di Indonesia. Dengan tujuan untuk kepentingan komersial tersebut, pihak asing
memiliki keinginan untuk tidak diketahui oleh khalayak umum ataupun pemerintah Indonesia sebagai pihak yang sebenarnya memiliki saham.
Dengan menggunakan konsep nominee, maka nama dan identitas dari pemilik saham yang sebenarnya akan dapat dirahasiakan dari khalayak umum
dan pemerintah Indonesia karena nama dan identitas yang tercatat sebagai
62
Felix Oentoeng Soebagjo, Hukum Tentang Akuisisi Perusahaan di Indonesia Jakarta: Pusat Pengkajian Hukum, 2006, h.17
pemilik dari saham tersebut adalah nama dan identitas dari pihak nominee yang ditunjuk.
Di dalam Pasal 13 ayat 2 UUPM telah ditentukan daftar bidang usaha tertutup bagi investasi, baik investasi domestik maupun investasi asing yang
meliputi: 1
produksi senjata; 2
mesiu; 3
alat peledak; 4
peralatan perang; dan 5
bidang usaha yang dinyatakan eksplisit tertutup berdasarkan undang-undang Pasal 13 ayat 2 Undang-Undang Nomor 25
Tahun 2007 tentang Penanaman Modal.
63
Penggunaan nominee dalam kepemilikan saham oleh pihak asing dan kepemilikan tanah oleh Warga Negara Asing mempunyai tujuan yang hampir
sama, yaitu untuk mengatasi pembatasan-pembatasan yang ditetapkan oleh pemerintah Indonesia. Secara garis besar dapat dilihat bahwa tujuan dari
penggunaan nominee dalam kepemilikan saham oleh pihak asing dan kepemilikan tanah oleh Warga Negara Asing adalah agar nama dan identitas
dari pihak beneficiary tidak diketahui oleh khalayak umum dan pemerintah. Penggunaan nominee dalam pengelolaan perusahaan oleh Direktur Nominee
hampir memiliki tujuan yang sama juga dengan kepemilikan saham oleh pihak asing dan kepemilikan tanah oleh Warga Negara Asing, yaitu agar
63
Salim. dan Sutrisno, Hukum Investasi di Indonesia, hlm. 54.
nama dan identitas diri dari pihak yang sesungguhnya mengendalikan perusahaan tidak diketahui oleh khalayak umum. Hal ini dapat disebabkan
karena adanya antipati ataupun respon negatif dari masyarakat terhadap figur pihak tertentu, sehingga untuk menghindari hal tersebut diperlukan
penggunaan nominee dalam direksi perusahaan. Pihak yang mendapai respon negatif akan menunjuk seseorang untuk menjadi Direktur Nominee
perusahaan. Direktur Nominee seolah-olah melakukan tindakan pengelolaan perusahaan, namun sebenarnya setiap tindakan yang dilakukan ataupun
kebijakan yang ditetapkan oleh Direktur Nominee atas perusahaan harus berdasarkan perintah beneficiary. Pihak yang pada umumnya menjadi
beneficiary adalah para pemegang saham mayoritas dari perusahaan yang
bersangkutan . Dengan demikian dapat disimpulkan bahwa penggunaan konsep nominee
baik dalam kepemilikan saham oleh pihak asing, kepemilikan tanah oleh Warga Negara Asing dan kepengurusan perusahaan oleh Direktur Nominee
memiliki tujuan yang sama, yaitu untuk menjaga kerahasiaan nama dan identitas asli dari pihak yang memiliki benda tersebut saham, tanah atau
wewenang pengelolaan perusahaan dari khalayak umum dan pemerintah Indonesia, sehingga pihak yang diakui dan memiliki kedudukan secara
hukum adalah pihak nominee. Tujuan lain yang tentunya ingin dicapai dalam penggunaan nominee adalah untuk menghindari pembatasan-pembatasan
yang ditetapkan oleh pemerintah Indonesia sebagaimana dinyatakan dalam peraturan perundang-undangan yang berlaku.
Praktik nominee yang diketahui oleh umum ialah antara lain, nominee arrangement
, nominee agreement, dan nominee statement. Praktik nominee arrangement
antara pricipal Investor dengan nominee shareholder biasanya dilakukan berdasarkan seperangkat dokumen dan perjanjian yang dikenal
secara umum dalam pranata hukum Indonesia, seperti perjanjian kredit, perjanjian gadai saham, perjanjian cessi, dan surat kuasa. Oleh karenanya
dalam praktik, principal investor dan nominee shareholder tidak menandatangani nominee agreement atau nominee statement, melainkan
melakukan nominee arrangement. Berikut adalah penjelasan mengenai perjanjian dalam rangka nominee arrangement yang sering dilakukan di
Indonesia: 1
Perjanjian kredit antara principal investor selaku kreditur dan nominee shareholder
di mana perjanjian tersebut akan digunakan oleh debitur untuk membayar setoran modal saham pada
perusahaan yang dimaksud; 2
Perjanjian gadai saham antara principal investor selaku penerima gadai pledgee dengan nominee shareholder pledgor, dimana
saham yang diterbitkan atas setoran yang dilakukan dengan menggunakan uang pinjaman tersebut digadaikan oleh nominee
shareholder kepada principal investor;
3 Perjanjian cessi atas deviden antara principal investor dengan
nominee shareholder , dimana hak atas deviden yang dibagikan
oleh perusahaan kepada nominee shareholder selaku pemegang saham dialihkan kepada principal investor;
4 Surat kuasa mutlak untuk RUPS di mana nominee shareholder
selaku pemegang saham pada perusahaan tersebut memberikan kuasa mutlak kepada principal investor untuk dapat meminta
diadakannya RUPS, menghadiri dan mengeluarkan suara dalam RUPS perusahaan yang bersangkutan.
5 Surat Kuasa Mutlak untuk menjual saham yang diberikan oleh
nominee shareholder kepada principal investor, dimana dalam hal
terjadi kejadian tertentu principal investor dapat menjual saham- saham yang dimiliki oleh nominee shareholder.
Selain dokumen-dokumen diatas nominee arrangement sering juga dilengkapi dengan dokumen-dokumen lainnya seperti option agreement,
perjanjian kredit dengan perusahaan yang dijadikan target dengan dilengkapi dengan jaminan berupa aset yang dimiliki oleh perusahaan yang
bersangkutan.
64