ΩΣδ∩ ƒΘΩÑóƒñ 009
http://www.shamela.ws
تم إعداد هذا الملف آليا بواسطة المكتبة الشاملة
مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج
محمد الخطيب الشربيني
سنة الولدة /سنة الوفاة
تحقيق
الناشر دار الفكر
سنة النشر
مكان النشر بيروت
عدد الجأزاء 4
الكأثر مما سمته هي ومن أقل المرين من مهر المثل ومما
سماه الوكأيل
ولو قال المصنف ما لم يزد مهر المثل على مسمى الوكأيل
فإن زاد وجأب ما سماه لستقام فلو كأان مهر المثل ألفين
وسمعت ألفا فسمى الوكأيل ألفا وخمسمائة لزمها على
قضية ما في الكتاب وعلى القول الثاني ألفان وعلى ما في
الشرح والروضة ألف وخمسمائة ول يطالب وكأيلها بما
لزمها إل إن ضمن كأأن يقول على أني ضامن فيطالب بما
سمي وإن زاد على مهر المثل
) وإن ( لم يقل الوكأيل في الصورة المتقدمة بوكأالتها بل
) أضاف الوكأيل الخلع إلى نفسه فخلع أجأنبي ( وهو صحيح
كأما سيأتي
) والمال عليه ( ول شيء عليها منه لن إضافته إلى نفسه
إعراض عن التوكأيل واستبداد بالخلع مع الزوج
) وإن أطلق ( الوكأيل الخلع بأن لم يضفه إليه ول إليها وقد
نواها ) فالظأهر أن عليها ما سمت ( للتزامها إياه ) وعليه
الزيادة ( لنها لم ترض بأكأثر مما سمته فعلى كأل منها في
الصورة المذكأورة ألف
لكن يطالب بما سماه لنه التزمه بعقده ثم يرجأع بما سمته
إذا غرمه وللزوج مطالبتها بما لزمها
والثاني عليها أكأثر المرين مما سمته ومنه مهر المثل ما لم
يزد على مسمى الوكأيل كأما مر وعليه التكملة إن نقص عنه
ولو أضاف الوكأيل ما سمته إليها والزيادة إلى نفسه ثبت
المال كأذلك
ولو أطلقت التوكأيل بالختلعا فكأنها قدرت مهر المثل فل
يزيد الوكأيل عليه فإن زاد عليه وجأب مهر مثل وعليه ما زاد
كأما لو زاد على المقدر
واو خالع وكأيلها الزوج بنحو خمر كأخنزير ولو بإذنها فيه نفذ
لنه وقع بعوض مقصود لزمها مهر المثل لفساد العوض
وإن خالع وكأيل الزوج بنحو خمر كأان قد وكأله بذلك نفذ أيضا
بمهر المثل لما مر نعم إن خالف وكأيله فأبدل خمرا وكأله
بالخلع بها بخنزير لغا لنه غير مأذون فيه
) ويجوز توكأيله ( أي الزوج في الخلع ولو من مسلمة ) ذميا
( أو غيره ولو عبر بالكافر كأان أولى لنه قد يخالع المسلمة
أو يطلقها ولو كأان وثنيا أل ترى أنها لو أسلمت وتخلف
وخالعها في العدة أو طلقها ثم أسلم حكم بصحة الخلع
والطلقا ) و ( يجوز توكأيله ) عبدا ( وإن لم يأذن السيد
) ومحجورا عليه بسفه ( وإن لم يأذن الولي إذ ل يتعلق
بالوكأيل هنا عهدة
) ول يجوز ( بمعنى ل يصح ) توكأيل محجور عليه ( بسفه
) في قبض العوض ( لنه ليس أهل له فإن وكأله وقبض كأان
الزوج مضيعا لما له ويبرأ المخالع بالدفع قاله في التتمة
وأقراه وحمله السبكي وغيره على عوض معين أو غير معين
وعلق الطلقا بدفعه
فإن كأان في الذمة لم يصح القبض لن ما في الذمة ل يتعين
إل بقبض صحيح فإذا تلف كأان على الملتزم وبقي حق الزوج
في ذمته
تنبيه كألم المصنف يفهم امتناعا توكأيل الزوجأة لهؤلء وليس
على إطلقه بل يجوز توكأيلها الكافر والعبد وإن لم يأذن له
السيد فإن أضاف المال إليها فهي المطالبة به وإن أطلق
ولم يأذن السيد في الوكأالة طولب بالمال بعد العتق وإذا
غرمه رجأع به على الزوجأة إذا قصد الرجأوعا وإن أذن السيد
في الوكأالة تعلق المال بكسب العبد ونحوه فإذا أدى من ذلك
رجأع به عليها
وأما المحجور عليه بسفه فل يصح أن يكون وكأيل عنها وإن
أذن له الولي إل إذا أضاف المال إليها فتبين ويلزمها إذ ل
ضرر عليه في ذلك فإن أطلق وقع الطلقا رجأعيا كأاختلعا
السفيهة
) والصح ( المنصوص ) صحة توكأيله ( أي الزوج ) امرأة
بخلع ( أي في خلع ) زوجأته أو طلقها ( لنه يصح أن تطلق
المرأة نفسها فيما إذا فوض طلقا نفسها إليها وهو توكأيل
أو تمليك كأما سيأتي فإن كأان توكأيل فهو ما نحن فيه وإن
كأان تمليكا فمن صح أن يملك شيئا صح توكأيله فيه
والثاني ل يصح لنها ل تستقل بالطلقا
تنبيه أفهم كألمه أن توكأيل الزوجأة امرأة في خلعها صحيح
قطعا وهو كأذلك
ويستثنى من إطلقه ما لو أسلم على أكأثر من أربع ثم وكأل
امرأة في طلقا بعضهن فإنه ل يصح لتضمنه الختيار للنكاح
ول يصح توكأيلها للختيار في النكاح فكذا اختيار الفراقا
) ولو وكأل ( أي الزوجأان معا ) رجأل ( في الخلع ) تولى
طرقا ( منه أي أيهما شاء
____________________
) (3/267
والطرف الخر يتوله أحد الزوجأين أو وكأيله ول يتولى
الطرفين كأما في البيع وغيره
) وقيل ( يتولى ) الطرفين ( لن الخلع يكفي فيه اللفظ
من أحد الجانبين كأما لو قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق
فأعطته ذلك يقع الطلقا خلعا
ثم شرعا في الركأن الخامس وهو الصيغة وتنقسم إلى صريح
وكأناية معبرا عنه بفصل فقال فصل ) الفرقة بلفظ الخلع
طلقا ( ينقص العدد كألفظ الطلقا لن الله تعالى ذكأره بين
طلقين في قوله } الطلقا مرتان { الية فدل على أنه
ملحق بهما ولنه لو كأان فسخا لما جأاز على غير الصداقا إذ
الفسخ يوجأب استرجأاعا البدل كأما أن القالة ل تجوز بغير
الثمن
) وفي قول فسخ ل ينقص عددا ( ويجوز تجديد النكاح بعد
تكرره من غير حصر لنها فرقة حصلت بمعاوضة فتكون
فسخا كأشراء زوجأته وهذا القول منسوب إلى القديم وفي
قول نص عليه في الم أنه ل يحصل به شيء ل فرقة طلقا
ول فسخ
وخرج بلفظ الخلع الفرقة بلفظ الطلقا إذا كأان بعوض فإنه
يكون طلقا قاطعا وكأذا إن قصد بلفظ الخلع الطلقا أو
اقترن بلفظ الخلع طلقا ك خالعتك على طلقة بألف
قال الفوراني وإذا نوى بالخلع عددا إن جأعلناه طلقا وقع ما
نواه أو فسخا فل لنه ل يتعدد
) فعلى الول ( وهو أن الخلع طلقا ) لفظ الفسخ ( ك
فسخت نكاحك بكذا فقبلت ) كأناية ( فيه لنه لم يرد في
القرآن ولم يستعمل عرفا فيه فل يكون صريحا فل يقع
الطلقا فيه بل نية
تنبيه ليس المراد أن لفظ الفسخ كأناية في لفظ الخلع إذ
اللفظ ل يكنى به عن لفظ آخر بل المراد أنه كأناية في
الفرقة بعوض التي يعبر عنها بلفظ الخلع ويحكم عليها بأنها
طلقا
) والمفاداة ( ك فاديتك بكذا حكمها ) كأخلع ( في صراحته
التية ) في الصح ( لورود لفظة المفاداة في القرآن ولم
يشتهر على لسان حملة الشريعة
) ولفظ الخلع صريح ( في الطلقا فل يحتاج معه لنية لنه
تكرر على لسان حملة الشرعا لرادة الفراقا فكان كأالتكرر
في القرآن وهذا ما صرح به البغوي والنسائي وصاحب
النوار والسنوي والبلقيني وظأاهره أنه ل فرقا بين أن
يذكأر معه مال أم ل
) وفي قول ( هو ) كأناية ( فيه يحتاج لنية الطلقا حظا له
عن لفظ الطلقا المتكرر في القرآن ولسان حملة الشريعة
ولن صرائح الطلقا منحصرة في ألفاظ ليس هذا منها
وهذا ما نص عليه في مواضع من الم وقال القاضي
الحسين وغيره إنه ظأاهر المذهب وظأاهره أنه ل فرقا بين
أن يذكأر معه مال أم ل والصح كأما في الروضة أن الخلع
والمفاداة أن ذكأر معهما المال فهما صريحان في الطلقا
لن ذكأره يشعر بالبينونة وإل فكنايتان ) فعلى الول ( وهو
صراحة الخلع ) لو جأرى بغير ذكأر ماله ( مع زوجأته بنية
التماس قبولها ولم ينف العوض كأأن قال خالعتك أو فاديتك
ونوى التماس قبولها فقبلت بانت و ) وجأب مهر مثل في
الصح ( لطراد العرف بجريان ذلك بعوض فيرجأع عند
الطلقا إلى مهر المثل لنه المرد كأالخلع بمجهول فإن
جأرى مع أجأنبي طلقت مجانا كأما لو كأان معه العوض فاسد
ولو نفى العوض فقال خالعتك بل عوض وقع رجأعيا وإن
قبلت ونوى التماس قبولها فإن لم تقبل لم تطلق وإن
قبلت ولم يضمر التماس جأوابها ونوى الطلقا وقع رجأعيا
ول مال
تنبيه قضية كألم المصنف وقوعا الطلقا جأزما وهو مخالف
لما مر عن الروضة من كأونه كأناية على الصح كأذا نبه عليه
ابن النقيب وغيره
قال الجلل البلقيني والحق أنه منافاة بينهما فإنه ليس في
المنهاج صريح مع عدم ذكأر المال فلعل مراده أنه جأرى بغير
ذكأر مال مع وجأود مصحح له وهو اقتران النية اه
وهو جأمع حسن
____________________
) (3/268
لن الجمع إذا أمكن كأان أولى من تضعيف أحد الجانبين مع
أن ظأاهر إطلقا الكتاب ليس مرادا قطعا إذ ل بد من هذه
القيود المذكأورة التي قيدت بها كألمه
) ويصح ( الخلع على قول الطلقا والفسخ ) بكنايات الطلقا
( أي بكل منها وسيأتي معظمها في بابه ) مع النية (
للطلقا من الزوجأين معا فإن لم ينويا أو أحدهما لم يصح
) و ( يصح الخلع أيضا بالترجأمة عنه ) بالعجمية ( وغيرها من
اللغات نظرا للمعنى
) ولو قال ( الزوج لزوجأته ) بعتك نفسك بكذا ( كأألف
) فقالت ( فورا ) اشتريت ( أو نحوه كأقبلت ) فكناية خلع (
سواء جأعلناه خلعا أم فسخا بخلف ما لم يذكأر كأذا أو لم يكن
القبول على الفور
قال الزركأشي و الدميري وهو مستثنى من قاعدة ما كأان
صريحا في بابه ووجأد نفاذا في موضوعه ل يكون كأناية في
غيره اه
وهذا ممنوعا بل هو من جأزئيات القاعدة فإنه لم يوجأد نفاذه
في موضوعه إذ موضوعه المحل المخاطب
ولو قال بعتك طلقك بكذا أو قالت بعتك ثوبي مثل بطلقا
كأناية أيضا
ثم شرعا فيما اشتمل عليه الخلع من شوائب العقود بقوله
) وإذا بدأ ( الزوج بالهمز بمعنى ابتدأ ) بصيغة معاوضة
كأطلقتك أو خالعتك بكذا ( كأألف فقبلت ) وقلنا الخلع ( في
الصورة الثانية ) طلقا ( وهو الراجأح كأما مر ) فهو معاوضة
( لخذه عوضا في مقابلة ما يخرجأه عن ملكه ) فيها شوب
تعليق ( لتوقف وقوعا الطلقا فيه على قبول المال أما إذا
قلنا الخلع فسخ فهو معاوضة محضة من الجانبين إذ ل
مدخل للتعليق فيها بل هو كأابتداء البيع
) و ( على المعاوضة ) له الرجأوعا قبل قبولها ( لن هذا شأن
المعاوضات ) يشترط قبولها ( أي المختلعة الناطقة ) بلفظ
غير منفصل ( بكلم أجأنبي أو زمن طويل كأما في سائر
العقود فتقول قبلت أو اختلعت أو نحوه فل يصح القبول
بالفعل بأن تعطيه القدر
أما الخرساء فتكفي إشارتها المفهمة
ويشترط كأون القبول على وفق اليجاب ) فلو اختلف
إيجاب وقبول كأطلقتك بألف فقبلت بألفين وعكسه (
كأطلقتك بألفين فقبلت بألف ) أو طلقتك ثلثا بألف فقبلت
واحدة بثلث ألف فلغو ( في المسائل الثلثا للمخالفة كأما
في البيع ويفارقا ما لو قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق
فأعطته ألفين حيث يقع الطلقا بأن القبول جأواب اليجاب
فإذا خالفه في المعنى لم يكن جأوابا والعطاء ليس جأوابا
وإنما هو فعل فإذا أتت بألفين فقد أتت بألف ول اعتبار
بالزيادة قاله المام
) ولو قال طلقتك ثلثا بألف فقبلت واحدة فالصح وقوعا
الثلثا و ( الصح أيضا ) وجأوب ألف ( لن الزوج مستقل
بالطلقا والزوجأة إنما يعتبر قبولها بسبب المال فإذا قبلت
المال اعتبر في الطلقا جأانب الزوج
وهذا بخلف ما لو باعا عبدين بألف فقبل أحدهما بألف فإنه
ل يصح لن مقصود المشتري الملك ولم يحصل والطلقا ل
يدخل في ملك المرأة
والثاني يقع واحدة بألف نظرا إلى قبولها والثالث ل يقع
شيء لختلف اليجاب والقبول
) وإن بدأ ( الزوج ) بصيغة تعليق ( في الثبات ) كأمتى أو
متى ما ( بزيادة ما للتأكأيد أو أي حين أو زمان أو وقت
) أعطيتني ( كأذا فأنت طالق ) فتعليق ( محض من جأانبه ول
نظر فيه إلى شبهة المعاوضة لنه من صرائح ألفاظ التعليق
فيقع الطلقا عند تحقق الصفة كأسائر التعليقات وحينئذ
) فل رجأوعا له ( قبل العطاء كأالتعليق الخالي عن العوض
في نحو إن دخلت الدار فأنت طالق
) ول يشترط ( فيه ) القبول لفظا ( لن الصيغة ل تقتضيه )
ول العطاء ( فورا ) في المجلس ( أي مجلس التواجأب وهو
كأما في المحرر وأهمله
____________________
) (3/269
المصنف ما يرتبط به اليجاب بالقبول دون مكان العقد
فمتى وجأد العطاء طلقت وإن زادت على ما ذكأره لدللة
اللفظ على الزمان وعمومه في سائر الوقات ولو قيد في
هذه بزمان أو مكان تعين وخرج بالثبات ما إذا بدأ بصيغة
تعليق بمتى ونحوها في النفي كأقوله متى لم تعطني كأذا
فأنت طالق فهو للفور لن متى ونحوها في النفي تقتضي
الفور وبالزوج المرأة فإنها لو قالت متى طلقتني فلك علي
ألف اختص الجواب بمجلس التواجأب
وفرقا الغزالي بينهما بأن الغالب على جأانبه التعليق وعلى
جأانبها المعاوضة
) وإن قال إن ( بكسر الهمزة ) أو إذا أعطيتني ( كأذا فأنت
طالق ) فكذلك ( أي فتعليق ل رجأوعا له فيه قبل العطاء ول
يشترط القبول لفظا ول العطاء في المجلس لنهما من
حروف التعليق كأمتى
وخرج ب إن المكسورة المفتوحة فإن بها يقع الطلقا في
الحال بائنا لنها للتعليل قاله الماوردي قال وكأذلك الحكم
في إذ لنها لماضي الزمان ولكن قياس ما رجأحه المصنف
في تعليق الطلقا الفرقا بين النحوي وغيره كأما سيأتي
تحريره
) لكن يشترط ( في التعليق المذكأور ) إعطاء على الفور (
في مجلس التواجأب لنه قضية العوض في المعاوضات
وإنما تركأت هذه القضية في متى ونحوها لنها صريحة في
جأواز التأخير مع كأون المغلب في ذلك من جأهة الزوج معنى
التعليق بخلف جأانب الزوجأة كأما مر
تنبيه محل الفور في الحرة أما إذا كأانت الزوجأة أمة
والمشروط غير خمر كأأن قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق
فل يشترط العطاء فورا لنها ل تقدر على العطاء إل من
كأسبها وهو متعذر في المجلس غالبا فإن أعطته ألفا ولو
من غير كأسبها ومال السيد طلقت بائنا لوجأود الصفة ورد
الزوج اللف لمالكها وتعلق مهر المثل بذمتها تطالب به إذا
عتقت
فإن قيل نقل الرافعي عن البغوي أنه لو قال لزوجأته المة
إن أعطيتيني ثوبا فأنت طالق لم تطلق إذا أعطته ثوبا لنها
ل تملكه فكان ينبغي أن يكون هنا كأذلك
أجأيب بأن الثوب مبهم ل يمكن تمليكه بخلف اللف درهم
مثل فإنه يمكن تمليكها في الجملة لغيرها فقوي البهام
في الول وهذا أولى من تضعيف أحد الجانبين
وقضية التعليل إلحاقا المبعضة والمكاتبة بالحرة وهو ظأاهر
فإن كأان المشروط خمرا اشترط العطاء فورا وإن لم تملك
الخمر لن يدها ويد الحرة عليه سواء وقد تشتمل يدها عليه
) وإن بدأت ( أي الزوجأة ) بطلب طلقا ( سواء أكأان على
جأهة التعليق نحو إن أو متى أو لم يكن على جأهته ك طلقني
على كأذا ) فأجأاب ( الزوج قولها فورا ) فمعاوضة ( من
جأانبها لنها تملك البضع بما تبذله من العوض ) فيها شوب
جأعالة ( لنها تبذل المال في مقابلة ما يستقل به الزوج
وهو الطلقا فإذا أتى به وقع الموقع وحصل غرضها
كأالعامل في الجعالة ) فلها الرجأوعا قبل جأوابه ( لن هذا
حكم المعاوضات والجعالت جأميعا
) ويشترط فور لجوابه ( في محل التواجأب في الصيغ
السابقة المقتضية فورا وغيرها كأالتعليق ب متى تغليبا
للمعاوضة من جأانبها بخلف جأانب الزوج وقد تقدم الفرقا
بينهما فإن طلق متراخيا كأان مبتدئا ل يستحق عوضا ويقع
الطلقا حينئذ رجأعيا
نعم لو صرحت بالتراخي لم يشترط الفور كأما قاله
الزركأشي قال ولم يذكأروه ونقل عن البيان أنها لو قالت
خالعتك بكذا فقال قبلت لم تطلق لن اليقاعا إليه
تنبيه سكوت المصنف عن تطابق اليجاب والقبول هنا يدل
على أنه ل يشترط وهو كأذلك فلو قالت طلقني بألف
فطلقها بخمسمائة وقع بها على الصحيح لنه سامح ببعض
ما طلبت أن يطلقها عليه
) ولو طلبت ( من الزوج ) ثلثا ( يملكها عليها ) بألف فطلق
طلقة بثلثه فواحدة ( تقع ) بثلثه ( تغليبا لشوب الجعالة كأما
لو قال إن رددت عبيدي الثلثا فلك ألف فرد واحدا استحق
ثلث اللف ولو طلق طلقتين استحق ثلثي اللف ولو طلقها
طلقة
____________________
) (3/270
ونصفا استحق نصف اللف كأما في زيادة الروضة
قال الذرعي ولو قال أنت طالق ولم يذكأر عددا ول نواه
فالظاهر أنه يحمل على الواحدة ولو لم يملك عليها إل
طلقة استحق اللف لنه أفادها البينونة الكبرى
تنبيه لو حذف المصنف ب ثلثه كأان أولى فإنه لو اقتصر على
قوله طلقتك واحدة استحق الثلث وكأان يعلم حكم التقييد
من باب أولى وأيضا فيه إبهام أنه إذا لم يعد ذكأر المال يقع
رجأعيا وهو وجأه ضعيف
) وإذا خالع أو طلق ( زوجأته ) بعوض ( صحيح أو فاسد سواء
جأعلنا الخلع طلقا أم فسخا ) فل رجأعة ( له عليها لنها بذلت
المال لتملك بعضها فل يملك الزوج ولية بالرجأوعا إليه
) فإن شرطها عليها ( كأخالعتك أو طلقتك بدينار على أن لي
عليك الرجأعة ) فرجأعي ( يقع في المسألتين لن شرط
الرجأعة والمال متنافيان فيسقطان ويبقى مجرد الطلقا
وقضيته ثبوت الرجأعة ول حاجأة بعد رجأعي لقوله ) ول مال (
ولو عبر بالمذهب لكان أولى لنقله في الروضة القطع به
عن الجمهور
) وفي قول ( يقع الطلقا ) بائن بمهر مثل ( لن الخلع ل
يفسد بفساد العوض كأالنكاح
وكألمه يشعر بأن هذا القول منصوص وقال الشيخ أبو حامد
وغيره إنه مخرج
تنبيه قد يدخل في كألمه ما لو خالعها بعوض على أنه متى
شاء رده وكأان له الرجأعة وقد نص الشافعي فيه على
البينونة بمهر المثل لنه رضي بسقوط الرجأعة هنا ومتى
سقطت ل تعود
) ولو قالت ( له ) طلقني بكذا وارتدت ( عقب هذا القول
) فأجأاب ( قولها فورا نظرت ) إن كأان ( الرتداد ) قبل
دخول أو بعده وأصرت ( على الردة ) حتى انقضت العدة
بانت بالردة ول مال ( ول طلقا لنقطاعا النكاح بالردة في
الحالتين ) وإن أسلمت فيها ( أي العدة بان صحة الخلع
) وطلقت بالمال ( المسمى وقت جأوابه لبيان صحة الخلع
وتحسب العدة من وقت الطلقا فلو تراخت الردة أو الجواب
اختلفت الصيغة
تنبيه لو وقعت الردة مع الجواب قال السبكي الذي يظهر
على بينونتها بالردة ولم أر للصحاب كألما في ذلك
وقال شيخنا في منهجه إذا أجأاب قبل الردة أو معها طلقت
ووجأب المال وهذا أوجأه
ولو ارتد الزوج بعد سؤالها فحكمه كأردتها بعد سؤالها
) ول يضر ( في الخلع ) تخلل كألم يسير ( عرفا ) بين إيجاب
وقبول ( فيه قال الشارح كأما في مسألة الرتداد اه
وهذا بخلف البيع وتقدم الفرقا بينهما أنه هناك بخلف
الكثير فيضر لشعاره بالعراض
تنبيه محل كأون الكثير مضر إذا صدر من المخاطب المطلوب
منه الجواب فإن صدر من المتكلم ففيه وجأهان كأاليجاب
والقبول في النكاح اقتضى إيراد الرافعي أن المشهور أنه
ل يضر ثم حكى عن البغوي التسوية بينهما واعتمد هذا
شيخي واستدل له بتمثيل الشارح لليسير بالرتداد فإنه من
جأانب المتكلم فمفهومه أنه لو كأان كأثيرا أضر
فصل في اللفاظ الملزمة للعوض إذا ) قال ( لزوجأته أنت
) طالق ( أو طلقتك ) وعليك ( كأذا ) أو ولي عليك كأذا (
كأألف ) ولم يسبق طلبها ( للطلقا ) بمال وقع ( عليه
الطلقا ) رجأعيا قبلت أم ل ول مال ( عليها للزوج لنه أوقع
الطلقا مجانا لنه لم يذكأر عوضا ول شرطا بل ذكأر جأملة
معطوفة على الطلقا فل يتأثر بها وتلغو في نفسها وهذا
بخلف قولها طلقني وعلي أو لك علي ألف فأجأابها فإنه
يقع بائنا بألف لن الزوجأة يتعلق بها التزام المال فيحمل
اللفظ منها على اللتزام والزوج ينفرد بالطلقا
____________________
) (3/271
تنبيه محل ما ذكأره إذا لم يشع في العرف استعمال هذا
اللفظ في طلب العوض وإلزامه فإن شاعا فهو كأقوله
طلقتك على كأذا حكاه الشيخان عن المتولي وأقراه
فإن قيل نقل الرافعي في تعليق الطلقا عن المتولي
والكأثرين أنه إذا تعارض مدلولن لغوي وعرفي قدم اللغوي
وقضية ذلك عدم اللزوم هنا
أجأيب بأن الكلم هنا فيما إذا اشتهر في العرف استعمال
لفظ في إرادة شيء ولم يعارضه مدلول لغوي والكلم هناك
فيما إذا تعارض مدلولن لغوي وعرفي
وخرج بقوله ولم يسبق طلبها بمال ما إذا سبق فإن الصيغة
تكون مقتضية لللتزام سواء أكأان ما طلبته معينا أم ل
كأقولها طلقني بمال وسيأتي
ثم استثنى من وقوعا ما ذكأره رجأعيا ما تضمنه قوله ) فإن
قال أردت ( به ما يراد بطلقتك بكذا وصدقته الزوجأة ) فكهو
( أي فكقوله طلقتك الخ ) في الصح ( فتبين منه بذلك
المسمى إن قبلت لنه يصلح أن يكون كأناية في اقتضاء
العوض فإن لم تقبل لم يقع
والثاني المنع إذ ل أثر للتوافق في ذلك لن اللفظ ل يصلح
لللزام فكأن ل إرادة
وعلى الول فإن لم تصدقه لم يلزمها المال قطعا إن حلفت
أنها ل تعلم أنه أراد ذلك إن كأانت قبلت فإن نكلت وحلفت
بانت بالمسمى فإن لم تقبل ول حلفت فكأنه ل إرادة وحيث
انتفت الرادة يقع الطلقا ظأاهرا أما فيما بينه وبين الله
تعالى فقال السبكي يقطع بعدم الوقوعا وعلى الوجأه الثاني
ل حلف لنها وإن صدقته لم يؤثر
تنبيه قول المصنف فكهو فيه جأر الضمير بالكاف وهو شاذ
) وإن سبق ( طلبها بمال معين ك طلقني بألف فقال أنت
طالق وعليك أولى أو ولي عليك ألف ) بانت بالمذكأور (
لتوافقهما عليه قوله وعليك ألف إن لم يكن مؤكأدا ل يكون
مانعا
أما إذا سبق طلبها بمال مبهم ك طلقني بمال فإن عينه في
جأوابه كأأن قال طلقتك على ألف فهو كأما لو ابتدأ
فإن قبلت بانت باللف وإل فل طلقا وإن أبهم الجواب
فقال طلقتك بمال أو اقتصر على طلقتك بانت بمهر المثل
تنبيه محل البينونة فيما إذا سبق طلبها إذا قصد جأوابها فإن
قال قصدت ابتداء الطلقا وقع رجأعيا كأما قاله المام وأقراه
قال والقول قوله في ذلك بيمينه ولو سكت التفسير
فالظاهر أنه يجعل جأوابا
) وإن ( شرط شرطا إلزاميا كأأن ) قال أنت طالق ( أو
طلقتك ) على أن لي عليك كأذا ( كأألف ) فالمذهب (
المنصوص وعبر في الروضة بالصواب المعتمد ) بانت
ووجأب المال ( لن على للشرط فجعل كأونه عليها شرطا
فإذا ضمنته طلقت هذا هو المنصوص في الم وقطع به
العراقيون وغيرهم ومقابله قول الغزالي يقع الطلقا رجأعيا
ول مال لن الصيغة شرط والشرط في الطلقا يلغوا إذا لم
يكن من قضاياه كأما لو قال أنت طالق على أن لك علي كأذا
فإذا تعبير المصنف بالمذهب ليس بظاهر لن المسألة ليس
فيها خلف محقق لن الغزالي ليس من أصحاب الوجأوه
قال الذرعي فكأنه غره قول المحرر والظاهر ولم يرد نقل
خلف بل إرادته المنقول كأما دل عليه كألمه في مواضع اه
أما الشرط التعليقي كأقوله أنت طالق إن أعطيتني ألفا فل
خلف في توقفه على العطاء
) وإن قال إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق ( أو أنت طالق إن
ضمنت لي ألفا ) فضمنت ( له التزمت له اللف ) في الفور
بانت ولزمها اللف ( لوجأود الشرط في العقد المقتضى
لللزام إيجابا وقبول
والمراد بالفور هنا وفيما مر مجلس التواجأب كأما عبر به في
المحرر بخلف ما لو أعطته اللف أو قالت رضيت أو شئت أو
قبلت بدل ضمنت لن المعلق عليه الضمان ل غيره
وليس المراد بالضمان هنا وفيما يأتي في الباب الضمان
المحتاج إلى أصل فذاك عقد مستقل مذكأور في بابه ول
اللتزام المبتدأ لن ذاك ل يصح إل بالنذر بل المراد التزام
بقبول على سبيل العوض فلذلك لزم لنه في ضمن عقد
____________________
) (3/272
تنبيه هل يكفي مرادف الضمان كأاللتزام أو ل المتجه الول
قال شيخنا وفي كألمهم ما يدل له ولو كأان القدر المعلق
على ضمانه للزوج على غيره وقالت ضمنت لك وقع رجأعيا
كأما بحثه بعض المتأخرين
) وإن قال متى ضمنت ( لي ألفا فأنت طالق فل يشترط
فور ) فمتى ضمنت ( أي وقت ) طلقت ( لن متى للتراخي
كأما سبق وتقدم الفرقا بين إن و متى
تنبيه أفهم كألمه أنه ليس للزوج الرجأوعا قبل الضمان وهو
كأذلك
) وإن ضمنت دون اللف لم تطلق ( لعدم وجأود الصفة
المعلق عليها
) ولو ضمنت ألفين ( مثل ) طلقت ( لوجأود المعلق عليه مع
زيادة وهذا بخلف ما مر في طلقتك بألف فقبلت بألفين
لشتراط التوافق في صيغة المعاوضة ثم المزيد يلغو ضمانه
وإذا قبض الزائد فهو أمانة عنده
تنبيه لو نقصت أو زادت في التعليق بالعطاء كأان الحكم كأما
ذكأر هنا
) ولو قال طلقي نفسك إن ضمنت لي ألفا فقالت ( فورا
كأما يشعر به التعبير بالتعبير بالفاء ) طلقت وضمنت أو (
قالت ) عكسه ( أي ضمنت وطلقت ) بانت في ( الصورتين )
بألف ( وإن تأخر تسليم المال عن المجلس لن أحدهما
شرط في الخر يعتبر اتصاله به فهما قبول واحد فاستوى
تقديم أحدهما وتأخيره
) فإن اقتصرت على أحدهما ( بأن ضمنت ولم تطلق أو
عكسه ) فل ( تبين فيهما ول مال لنه فوض إليها التطليق
وجأعل له شرطا فل بد من التطليق والشرط
) وإذا علق ( الطلقا ) بإعطاء مال فوضعته ( فورا ) بين
يديه ( بنية الدفع عن جأهة التعليق ) طلقت ( بفتح اللم
أفصح من ضمها لنه إعطاء عرفا ولهذا يقال أعطيت فلم
يأخذ لكن ل بد من تمكنه من أخذه وإن لم يأخذه لن تمكينها
إياه من الخذ إعطاء منها وهو بالمتناعا مفوت لحقه
فإن قالت لم أقصد الدفع من جأهة التعليق أو تعذر عليه
الخذ بحبس أو جأنون أو نحوه لم تطلق كأما قاله السبكي
وينبغي كأما قال الذرعي وغيره أن يعتبر علمه بوضعه بين
يديه
) والصح دخوله ( أي المعطي ) في ملكه ( قهرا وإن لم
يأخذه لن التعليق يقتضي وقوعا الطلقا عند العطاء ول
يمكن إيقاعه مجانا مع قصد العوض وقد ملكت زوجأته بعضها
فيملك الخر العوض عنه ويقع بإعطاء وكأيلها إن أمرته
بالعطاء وأعطى بحضورها ويملكه تنزيل لحضورها مع
إعطاء وكأيلها منزلة إعطائها بخلف ما إذا أعطاه له في
غيبتها لنه لم تعطه حقيقة ول تنزيل وبخلف ما إذا أعطته
عن المعلق عليه عوضا أو كأان عليه مثل فتقاصا لعدم وجأود
المعلق عليه
والثاني ل يدخل في ملكه فيرده ويرجأع لمهر المثل
وكأالعطاء اليتاء والمجيء
) وإن قال إن أقبضتني ( كأذا فأنت طالق ) فقيل ( حكمه
) كأالعطاء ( في اشتراط الفورية وملك المقبوض
) والصح ( أنه ) كأسائر ( صور ) التعليق ( التي ل معاوضة
فيها لن القباض ل يقتضي التمليك فيكون صفة محضة
بخلف العطاء لنه إذا قيل أعطاه عطية فهم منه التمليك
وإذا قيل أقبضه لم يفهم منه ذلك
وحينئذ ) فل يملكه ( أي المقبوض وخصه المتولي بما إذا لم
تسبق قرينة تدل على التمليك
فأن سبق منه ما يدل على ذلك كأقوله إن أقبضتني كأذا
لقضي به ديني أو لصرفه في حوائجي فتمليك كأالعطاء
قال في زيادة الروضة وهو متعين
) ول يشترط للقباض ( في صورة التعليق به ) مجلس ( أي
إقباض في مجلس التواجأب كأسائر التعليقات
) قلت ويقع ( الطلقا ) رجأعيا ( في الصورة المذكأورة لن
القباض ل يقتضي التمليك
) ويشترط لتحقق الصفة ( وهي القباض ) أخذ بيده منها (
فل يكفي الوضع بين يديه لنه ل يسمى قبضا وهذا الشرط
ذكأراه في الشرح والروضة في صيغة
____________________
) (3/273
فإن قبضت منك ل في إن أقبضتني وكأذا قوله ) ولو مكرهة
والله أعلم ( إنما ذكأراه في الشرح والروضة في صيغة إن
قبضت منك فذكأره في إن أقبضتني قال السبكي سهو لن
القباض بالكأراه الملغى شرعا ل اعتبار به وقال الذرعي
الصح أن الكأراه يرفع حكم الحنث قال ابن شهبة وحينئذ
فما وقع في المنهاج سهو حصل من انتقاله من قوله إن
قبضت إلى قوله إن أقبضتنياه
وجأرى على ذلك شيخنا في منهجه وقال في شرحه فذكأر
الصل له في مسألة القباض سبق قلم اه
وبالجملة فما في الروضة وأصلها أوجأه مما في الكتاب وإن
قال الشارح إن القبض متضمن للقباض
) ولو علق ( طلقها ) بإعطاء ( نحو ) عبد ( كأثوب ) ووصفه
بصفة سلم ( وهي التي يصح بها ثبوته في الذمة أو وصفه
بصفة دون صفة السلم بأن لم يستوفها ) فأعطته ( عبدا
) ل بالصفة ( التي وصفها ) لم تطلق ( لعدم وجأود الصفة
) أو ( أعطته عبدا ) بها ( طلقت به في الولى ومهر مثل
في الثانية لفساد العوض فيها بعدم استيفاء صفة السلم
وإن أعطته عبدا في الولى ) معيبا فله رده ( لن الطلقا
يقتضي السلمة فإذا اطلع فيه على عيب تخير فإن شاء
أمسكه ول شيء له وإن شار رده ) و ( له ) مهر مثل (
لفساد العوض ) وفي قول قيمته سليما ( الخلف مبني
على أن بدل الخلع في يد الزوجأة مضمون ضمان عقد أو
ضمان يد ومر أن الراجأح الول
وليس له أن يطالب بعبد بتلك الصفة سليم لوقوعا الطلقا
بالمعطى بخلف غير التعليق كأما لو قال طلقتك على عبد
صفته كأذا فقبلت وأعطته عبدا بتلك الصفة معيبا له رده
والمطالبة بعبد سليم لن الطلقا وقع قبل العطاء بالقبول
على عبد في الذمة
تنبيه لو كأان قيمة العبد مع العيب أكأثر من مهر المثل وكأان
الزوج محجورا عليه بسفه أو فلس فل رد لنه يفوت القدر
الزائد على السفيه وعلى الغرماء
ولو كأان الزوج عبدا فالرد للسيد أي المطلق التصرف كأما
قاله الزركأشي وإل فوليه
) ولو قال ( في تعليقه بالعطاء إن أعطيتني ) عبدا ( ولم
يصفه ) طلقت بعبد ( أي بكل عبد على أي صفة صغيرا كأان
أو كأبيرا سليما أو معيبا ولو مدبرا أو معلقا عتقه بصفة
وأفهم كألمه أنها ل تطلق بإعطاء خنثى وأمة وهو كأذلك
لعدم وجأود الصفة وإن قال ابن حزم إن العبد يطلق على
المة لنه غير مشهور
وكأان الولى للمصنف أن يقول طلقت بكل عبد كأما قدرته
في كألمه ليصح قوله ) إل مغصوبا في الصح ( فإن
الستثناء ل يكون إل من عام ولو قال إل عبدا ل يصح بيعه
ليشمل المكاتب والمشترك والمرهون ونحو ذلك لكان أولى
لن العطاء يقتضي التمليك كأما مر ول يمكن تمليك ما ل
يصح بيعه
والثاني تطلق بمن ذكأر كأالمملوك لن الزوج ل يملك
المعطى ولو كأان مملوكأا لها كأما مر
تنبيه دخل في المغصوب ما لو كأان عبدا لها وهو مغصوب
فأعطته للزوج فإنها ل تطلق به كأما قاله الشيخ أبو حامد
وإن بحث الماوردي الوقوعا نعم لو خرج بالدفع عن
المغصوب فل شك في الطلقا كأما قاله الذرعي
) وله ( في غير المغصوب ونحوه ) مهر مثل ( بدل المعطى
لتعذر ملكه له لنه مجهول عند التعليق والمجهول ل يصح
عوضا
فإن قيل تصوير مسألة المتن مشكل لن التعليق بإعطاء
العبد فيها محتمل للتمليك والقباض فإن أريد التمليك
فينبغي أن ل يقع وإن أريد القباض فيقع رجأعيا والعبد في
يد الزوج أمانة وهو وجأه
أجأيب بأن المراد الول لكنه لما تعذر ملكه لجهله رجأع فيه
إلى بدله وحيثما ثبت البدل ثبت الطلقا بائنا
ثم شرعا في سؤال المرأة الطلقا فقال ) ولو ملك طلقة
فقط فقالت طلقني ثلثا بألف فطلق الطلقة ( التي
يملكها ) فله ألف ( على الصح المنصوص علمت الحال أم ل
لنه حصل بها مقصود الثلثا وهو البينونة الكبرى
) وقيل ( له ) ثلثه ( أي اللف توزيعا للمسمى على العدد
وهذا من تخريج المزني
) وقيل إن علمت الحال ( وهو ملكه لطلقة واحدة فقط
) فألف ( لن المراد والحالة
____________________
) (3/274
هذه كأمل لي الثلثا ) وإل ( بأن جأهلت الحال ) فثلثه ( وهذا
توسط لبن سريج وأبي إسحاقا حمل للول على حالة العلم
والثاني على حالة الجهل
وعلى الول لو طلقها ثلثا ولو مع قوله إحداهن بألف ونوى
به الطلقة الولى أي الباقية لزمها اللف لن مقصودها من
البينونة الكبرى حصل بذلك وكأذا لو لم ينو شيئا لمطابقة
الجواب السؤال وإن نوى به غيرها أي غير ما يملكها وقعت
الولى أي التي يملكها مجانا
فإن قالت له طلقني ثلثا بألف واحدة منهن تكملة الثلثا
وثنتان يقعان علي إذا تزوجأتني بعد زوج أو يكونان في ذمتك
تنجزهما حينئذ فطلقها ثلثا أو ثنتين أو الخيار في العوض
لتبعيض الصفة فإن أجأازت فبثلث اللف عمل بالتقسيط كأما
في البيع وإن فسخت فبمهر المثل
قال الزركأشي وليس لنا صورة تفيد البينونة الكبرى ول
تستحق المسمى غير هذه
فروعا لو قالت طلقني نصف طلقة بألف أو طلق بعضي
كأيدي بألف ففعل وقعت طلقة تكميل للبعض بمهر المثل
لفساد صيغة المعارضة ويقع أيضا طلقة بمهر المثل إذا
ابتدأها بقوله أنت طالق نصف طلقة أو نصفك مثل طالق
بألف فقبلت أو قالت طلقني بألف فطلق يدها مثل لفساد
الصيغة في الولى وعدم إمكان التقسيط في الثانية
وإن طلق فيها نصفها وجأب نصف المسمى لمكان
التقسيط كأما لو قالت طلقني ثلثا بألف فطلقها واحدة
ونصفا ولو طلبت عشرا بألف وهو ل يملك عليها إل طلقة
استحقه بواحدة أو ببعضها تكمل الثلثا وإن كأان ل يملك
عليها الثنتين استحق بواحدة عشرة وبالثنتين الجميع أو
الثلثا استحق بواحدة عشرة وبثنتين خمسة وبثلثة جأميعه
وبواحدة ونصف عشر ونصف عشر وإن وقع بذلك طلقتان
لن العبرة بما أوقع ل بما وقع
فإن قيل قد مر أنه لو طلقها نصف طلقة وهو ل يملك
غيرها أنه يستحق الجميع فقد اعتبرتم ما وقع
أجأيب بأنه هناك أفادها البينونة الكبرى
ولو قالت له وهو يملك عليها الثلثا طلقني ثلثا بألف
وثنتين مجانا لم تقع الواحدة لعدم التوافق ووقع الثنتان
مجانا لستقلله بالطلقا مجانا وإن طلق واحدة بثلث اللف
وثنتين مجانا وقعت الولى فقط بثلثه لموافقته ما اقتضاه
طلبها من التوزيع دون ما عداها لبينونتها وإن طلقها ثنتين
مجانا وواحدة بثلث اللف وقع الثلثا إن كأان مدخول بها وإل
فالثنتان دون الثالثة للبينونة
) ولو طلبت طلقة بألف فطلق ( طلقة ) بمائة وقع بمائة (
لنه قادر على الطلقا بغير عوض فكذا على بعضه
) وقيل بألف ( لنها بانت بقوله طلقتك فاستحق اللف ولغا
قوله بمائة
) وقيل ل تقع ( بمثناة فوقية أوله بخطه للمخالفة لنه لم
يطابق السؤال كأما لو خالفته في قبولها
تنبيه أهمل المصنف من المحرر مسألة وهي ما لو قالت
طلقني واحدة بألف فقال أنت طالق ثلثا فيقع الثلثا
باللف ولو أعاد ذكأر اللف فقال أنت طالق ثلثا بألف فكذا
على الظأهر
قال ابن شهبة وكأأن ذلك سقط من نسخة المصنف بالمحرر
وهو
تم إعداد هذا الملف آليا بواسطة المكتبة الشاملة
مغني المحتاج إلى معرفة معاني ألفاظ المنهاج
محمد الخطيب الشربيني
سنة الولدة /سنة الوفاة
تحقيق
الناشر دار الفكر
سنة النشر
مكان النشر بيروت
عدد الجأزاء 4
الكأثر مما سمته هي ومن أقل المرين من مهر المثل ومما
سماه الوكأيل
ولو قال المصنف ما لم يزد مهر المثل على مسمى الوكأيل
فإن زاد وجأب ما سماه لستقام فلو كأان مهر المثل ألفين
وسمعت ألفا فسمى الوكأيل ألفا وخمسمائة لزمها على
قضية ما في الكتاب وعلى القول الثاني ألفان وعلى ما في
الشرح والروضة ألف وخمسمائة ول يطالب وكأيلها بما
لزمها إل إن ضمن كأأن يقول على أني ضامن فيطالب بما
سمي وإن زاد على مهر المثل
) وإن ( لم يقل الوكأيل في الصورة المتقدمة بوكأالتها بل
) أضاف الوكأيل الخلع إلى نفسه فخلع أجأنبي ( وهو صحيح
كأما سيأتي
) والمال عليه ( ول شيء عليها منه لن إضافته إلى نفسه
إعراض عن التوكأيل واستبداد بالخلع مع الزوج
) وإن أطلق ( الوكأيل الخلع بأن لم يضفه إليه ول إليها وقد
نواها ) فالظأهر أن عليها ما سمت ( للتزامها إياه ) وعليه
الزيادة ( لنها لم ترض بأكأثر مما سمته فعلى كأل منها في
الصورة المذكأورة ألف
لكن يطالب بما سماه لنه التزمه بعقده ثم يرجأع بما سمته
إذا غرمه وللزوج مطالبتها بما لزمها
والثاني عليها أكأثر المرين مما سمته ومنه مهر المثل ما لم
يزد على مسمى الوكأيل كأما مر وعليه التكملة إن نقص عنه
ولو أضاف الوكأيل ما سمته إليها والزيادة إلى نفسه ثبت
المال كأذلك
ولو أطلقت التوكأيل بالختلعا فكأنها قدرت مهر المثل فل
يزيد الوكأيل عليه فإن زاد عليه وجأب مهر مثل وعليه ما زاد
كأما لو زاد على المقدر
واو خالع وكأيلها الزوج بنحو خمر كأخنزير ولو بإذنها فيه نفذ
لنه وقع بعوض مقصود لزمها مهر المثل لفساد العوض
وإن خالع وكأيل الزوج بنحو خمر كأان قد وكأله بذلك نفذ أيضا
بمهر المثل لما مر نعم إن خالف وكأيله فأبدل خمرا وكأله
بالخلع بها بخنزير لغا لنه غير مأذون فيه
) ويجوز توكأيله ( أي الزوج في الخلع ولو من مسلمة ) ذميا
( أو غيره ولو عبر بالكافر كأان أولى لنه قد يخالع المسلمة
أو يطلقها ولو كأان وثنيا أل ترى أنها لو أسلمت وتخلف
وخالعها في العدة أو طلقها ثم أسلم حكم بصحة الخلع
والطلقا ) و ( يجوز توكأيله ) عبدا ( وإن لم يأذن السيد
) ومحجورا عليه بسفه ( وإن لم يأذن الولي إذ ل يتعلق
بالوكأيل هنا عهدة
) ول يجوز ( بمعنى ل يصح ) توكأيل محجور عليه ( بسفه
) في قبض العوض ( لنه ليس أهل له فإن وكأله وقبض كأان
الزوج مضيعا لما له ويبرأ المخالع بالدفع قاله في التتمة
وأقراه وحمله السبكي وغيره على عوض معين أو غير معين
وعلق الطلقا بدفعه
فإن كأان في الذمة لم يصح القبض لن ما في الذمة ل يتعين
إل بقبض صحيح فإذا تلف كأان على الملتزم وبقي حق الزوج
في ذمته
تنبيه كألم المصنف يفهم امتناعا توكأيل الزوجأة لهؤلء وليس
على إطلقه بل يجوز توكأيلها الكافر والعبد وإن لم يأذن له
السيد فإن أضاف المال إليها فهي المطالبة به وإن أطلق
ولم يأذن السيد في الوكأالة طولب بالمال بعد العتق وإذا
غرمه رجأع به على الزوجأة إذا قصد الرجأوعا وإن أذن السيد
في الوكأالة تعلق المال بكسب العبد ونحوه فإذا أدى من ذلك
رجأع به عليها
وأما المحجور عليه بسفه فل يصح أن يكون وكأيل عنها وإن
أذن له الولي إل إذا أضاف المال إليها فتبين ويلزمها إذ ل
ضرر عليه في ذلك فإن أطلق وقع الطلقا رجأعيا كأاختلعا
السفيهة
) والصح ( المنصوص ) صحة توكأيله ( أي الزوج ) امرأة
بخلع ( أي في خلع ) زوجأته أو طلقها ( لنه يصح أن تطلق
المرأة نفسها فيما إذا فوض طلقا نفسها إليها وهو توكأيل
أو تمليك كأما سيأتي فإن كأان توكأيل فهو ما نحن فيه وإن
كأان تمليكا فمن صح أن يملك شيئا صح توكأيله فيه
والثاني ل يصح لنها ل تستقل بالطلقا
تنبيه أفهم كألمه أن توكأيل الزوجأة امرأة في خلعها صحيح
قطعا وهو كأذلك
ويستثنى من إطلقه ما لو أسلم على أكأثر من أربع ثم وكأل
امرأة في طلقا بعضهن فإنه ل يصح لتضمنه الختيار للنكاح
ول يصح توكأيلها للختيار في النكاح فكذا اختيار الفراقا
) ولو وكأل ( أي الزوجأان معا ) رجأل ( في الخلع ) تولى
طرقا ( منه أي أيهما شاء
____________________
) (3/267
والطرف الخر يتوله أحد الزوجأين أو وكأيله ول يتولى
الطرفين كأما في البيع وغيره
) وقيل ( يتولى ) الطرفين ( لن الخلع يكفي فيه اللفظ
من أحد الجانبين كأما لو قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق
فأعطته ذلك يقع الطلقا خلعا
ثم شرعا في الركأن الخامس وهو الصيغة وتنقسم إلى صريح
وكأناية معبرا عنه بفصل فقال فصل ) الفرقة بلفظ الخلع
طلقا ( ينقص العدد كألفظ الطلقا لن الله تعالى ذكأره بين
طلقين في قوله } الطلقا مرتان { الية فدل على أنه
ملحق بهما ولنه لو كأان فسخا لما جأاز على غير الصداقا إذ
الفسخ يوجأب استرجأاعا البدل كأما أن القالة ل تجوز بغير
الثمن
) وفي قول فسخ ل ينقص عددا ( ويجوز تجديد النكاح بعد
تكرره من غير حصر لنها فرقة حصلت بمعاوضة فتكون
فسخا كأشراء زوجأته وهذا القول منسوب إلى القديم وفي
قول نص عليه في الم أنه ل يحصل به شيء ل فرقة طلقا
ول فسخ
وخرج بلفظ الخلع الفرقة بلفظ الطلقا إذا كأان بعوض فإنه
يكون طلقا قاطعا وكأذا إن قصد بلفظ الخلع الطلقا أو
اقترن بلفظ الخلع طلقا ك خالعتك على طلقة بألف
قال الفوراني وإذا نوى بالخلع عددا إن جأعلناه طلقا وقع ما
نواه أو فسخا فل لنه ل يتعدد
) فعلى الول ( وهو أن الخلع طلقا ) لفظ الفسخ ( ك
فسخت نكاحك بكذا فقبلت ) كأناية ( فيه لنه لم يرد في
القرآن ولم يستعمل عرفا فيه فل يكون صريحا فل يقع
الطلقا فيه بل نية
تنبيه ليس المراد أن لفظ الفسخ كأناية في لفظ الخلع إذ
اللفظ ل يكنى به عن لفظ آخر بل المراد أنه كأناية في
الفرقة بعوض التي يعبر عنها بلفظ الخلع ويحكم عليها بأنها
طلقا
) والمفاداة ( ك فاديتك بكذا حكمها ) كأخلع ( في صراحته
التية ) في الصح ( لورود لفظة المفاداة في القرآن ولم
يشتهر على لسان حملة الشريعة
) ولفظ الخلع صريح ( في الطلقا فل يحتاج معه لنية لنه
تكرر على لسان حملة الشرعا لرادة الفراقا فكان كأالتكرر
في القرآن وهذا ما صرح به البغوي والنسائي وصاحب
النوار والسنوي والبلقيني وظأاهره أنه ل فرقا بين أن
يذكأر معه مال أم ل
) وفي قول ( هو ) كأناية ( فيه يحتاج لنية الطلقا حظا له
عن لفظ الطلقا المتكرر في القرآن ولسان حملة الشريعة
ولن صرائح الطلقا منحصرة في ألفاظ ليس هذا منها
وهذا ما نص عليه في مواضع من الم وقال القاضي
الحسين وغيره إنه ظأاهر المذهب وظأاهره أنه ل فرقا بين
أن يذكأر معه مال أم ل والصح كأما في الروضة أن الخلع
والمفاداة أن ذكأر معهما المال فهما صريحان في الطلقا
لن ذكأره يشعر بالبينونة وإل فكنايتان ) فعلى الول ( وهو
صراحة الخلع ) لو جأرى بغير ذكأر ماله ( مع زوجأته بنية
التماس قبولها ولم ينف العوض كأأن قال خالعتك أو فاديتك
ونوى التماس قبولها فقبلت بانت و ) وجأب مهر مثل في
الصح ( لطراد العرف بجريان ذلك بعوض فيرجأع عند
الطلقا إلى مهر المثل لنه المرد كأالخلع بمجهول فإن
جأرى مع أجأنبي طلقت مجانا كأما لو كأان معه العوض فاسد
ولو نفى العوض فقال خالعتك بل عوض وقع رجأعيا وإن
قبلت ونوى التماس قبولها فإن لم تقبل لم تطلق وإن
قبلت ولم يضمر التماس جأوابها ونوى الطلقا وقع رجأعيا
ول مال
تنبيه قضية كألم المصنف وقوعا الطلقا جأزما وهو مخالف
لما مر عن الروضة من كأونه كأناية على الصح كأذا نبه عليه
ابن النقيب وغيره
قال الجلل البلقيني والحق أنه منافاة بينهما فإنه ليس في
المنهاج صريح مع عدم ذكأر المال فلعل مراده أنه جأرى بغير
ذكأر مال مع وجأود مصحح له وهو اقتران النية اه
وهو جأمع حسن
____________________
) (3/268
لن الجمع إذا أمكن كأان أولى من تضعيف أحد الجانبين مع
أن ظأاهر إطلقا الكتاب ليس مرادا قطعا إذ ل بد من هذه
القيود المذكأورة التي قيدت بها كألمه
) ويصح ( الخلع على قول الطلقا والفسخ ) بكنايات الطلقا
( أي بكل منها وسيأتي معظمها في بابه ) مع النية (
للطلقا من الزوجأين معا فإن لم ينويا أو أحدهما لم يصح
) و ( يصح الخلع أيضا بالترجأمة عنه ) بالعجمية ( وغيرها من
اللغات نظرا للمعنى
) ولو قال ( الزوج لزوجأته ) بعتك نفسك بكذا ( كأألف
) فقالت ( فورا ) اشتريت ( أو نحوه كأقبلت ) فكناية خلع (
سواء جأعلناه خلعا أم فسخا بخلف ما لم يذكأر كأذا أو لم يكن
القبول على الفور
قال الزركأشي و الدميري وهو مستثنى من قاعدة ما كأان
صريحا في بابه ووجأد نفاذا في موضوعه ل يكون كأناية في
غيره اه
وهذا ممنوعا بل هو من جأزئيات القاعدة فإنه لم يوجأد نفاذه
في موضوعه إذ موضوعه المحل المخاطب
ولو قال بعتك طلقك بكذا أو قالت بعتك ثوبي مثل بطلقا
كأناية أيضا
ثم شرعا فيما اشتمل عليه الخلع من شوائب العقود بقوله
) وإذا بدأ ( الزوج بالهمز بمعنى ابتدأ ) بصيغة معاوضة
كأطلقتك أو خالعتك بكذا ( كأألف فقبلت ) وقلنا الخلع ( في
الصورة الثانية ) طلقا ( وهو الراجأح كأما مر ) فهو معاوضة
( لخذه عوضا في مقابلة ما يخرجأه عن ملكه ) فيها شوب
تعليق ( لتوقف وقوعا الطلقا فيه على قبول المال أما إذا
قلنا الخلع فسخ فهو معاوضة محضة من الجانبين إذ ل
مدخل للتعليق فيها بل هو كأابتداء البيع
) و ( على المعاوضة ) له الرجأوعا قبل قبولها ( لن هذا شأن
المعاوضات ) يشترط قبولها ( أي المختلعة الناطقة ) بلفظ
غير منفصل ( بكلم أجأنبي أو زمن طويل كأما في سائر
العقود فتقول قبلت أو اختلعت أو نحوه فل يصح القبول
بالفعل بأن تعطيه القدر
أما الخرساء فتكفي إشارتها المفهمة
ويشترط كأون القبول على وفق اليجاب ) فلو اختلف
إيجاب وقبول كأطلقتك بألف فقبلت بألفين وعكسه (
كأطلقتك بألفين فقبلت بألف ) أو طلقتك ثلثا بألف فقبلت
واحدة بثلث ألف فلغو ( في المسائل الثلثا للمخالفة كأما
في البيع ويفارقا ما لو قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق
فأعطته ألفين حيث يقع الطلقا بأن القبول جأواب اليجاب
فإذا خالفه في المعنى لم يكن جأوابا والعطاء ليس جأوابا
وإنما هو فعل فإذا أتت بألفين فقد أتت بألف ول اعتبار
بالزيادة قاله المام
) ولو قال طلقتك ثلثا بألف فقبلت واحدة فالصح وقوعا
الثلثا و ( الصح أيضا ) وجأوب ألف ( لن الزوج مستقل
بالطلقا والزوجأة إنما يعتبر قبولها بسبب المال فإذا قبلت
المال اعتبر في الطلقا جأانب الزوج
وهذا بخلف ما لو باعا عبدين بألف فقبل أحدهما بألف فإنه
ل يصح لن مقصود المشتري الملك ولم يحصل والطلقا ل
يدخل في ملك المرأة
والثاني يقع واحدة بألف نظرا إلى قبولها والثالث ل يقع
شيء لختلف اليجاب والقبول
) وإن بدأ ( الزوج ) بصيغة تعليق ( في الثبات ) كأمتى أو
متى ما ( بزيادة ما للتأكأيد أو أي حين أو زمان أو وقت
) أعطيتني ( كأذا فأنت طالق ) فتعليق ( محض من جأانبه ول
نظر فيه إلى شبهة المعاوضة لنه من صرائح ألفاظ التعليق
فيقع الطلقا عند تحقق الصفة كأسائر التعليقات وحينئذ
) فل رجأوعا له ( قبل العطاء كأالتعليق الخالي عن العوض
في نحو إن دخلت الدار فأنت طالق
) ول يشترط ( فيه ) القبول لفظا ( لن الصيغة ل تقتضيه )
ول العطاء ( فورا ) في المجلس ( أي مجلس التواجأب وهو
كأما في المحرر وأهمله
____________________
) (3/269
المصنف ما يرتبط به اليجاب بالقبول دون مكان العقد
فمتى وجأد العطاء طلقت وإن زادت على ما ذكأره لدللة
اللفظ على الزمان وعمومه في سائر الوقات ولو قيد في
هذه بزمان أو مكان تعين وخرج بالثبات ما إذا بدأ بصيغة
تعليق بمتى ونحوها في النفي كأقوله متى لم تعطني كأذا
فأنت طالق فهو للفور لن متى ونحوها في النفي تقتضي
الفور وبالزوج المرأة فإنها لو قالت متى طلقتني فلك علي
ألف اختص الجواب بمجلس التواجأب
وفرقا الغزالي بينهما بأن الغالب على جأانبه التعليق وعلى
جأانبها المعاوضة
) وإن قال إن ( بكسر الهمزة ) أو إذا أعطيتني ( كأذا فأنت
طالق ) فكذلك ( أي فتعليق ل رجأوعا له فيه قبل العطاء ول
يشترط القبول لفظا ول العطاء في المجلس لنهما من
حروف التعليق كأمتى
وخرج ب إن المكسورة المفتوحة فإن بها يقع الطلقا في
الحال بائنا لنها للتعليل قاله الماوردي قال وكأذلك الحكم
في إذ لنها لماضي الزمان ولكن قياس ما رجأحه المصنف
في تعليق الطلقا الفرقا بين النحوي وغيره كأما سيأتي
تحريره
) لكن يشترط ( في التعليق المذكأور ) إعطاء على الفور (
في مجلس التواجأب لنه قضية العوض في المعاوضات
وإنما تركأت هذه القضية في متى ونحوها لنها صريحة في
جأواز التأخير مع كأون المغلب في ذلك من جأهة الزوج معنى
التعليق بخلف جأانب الزوجأة كأما مر
تنبيه محل الفور في الحرة أما إذا كأانت الزوجأة أمة
والمشروط غير خمر كأأن قال إن أعطيتني ألفا فأنت طالق
فل يشترط العطاء فورا لنها ل تقدر على العطاء إل من
كأسبها وهو متعذر في المجلس غالبا فإن أعطته ألفا ولو
من غير كأسبها ومال السيد طلقت بائنا لوجأود الصفة ورد
الزوج اللف لمالكها وتعلق مهر المثل بذمتها تطالب به إذا
عتقت
فإن قيل نقل الرافعي عن البغوي أنه لو قال لزوجأته المة
إن أعطيتيني ثوبا فأنت طالق لم تطلق إذا أعطته ثوبا لنها
ل تملكه فكان ينبغي أن يكون هنا كأذلك
أجأيب بأن الثوب مبهم ل يمكن تمليكه بخلف اللف درهم
مثل فإنه يمكن تمليكها في الجملة لغيرها فقوي البهام
في الول وهذا أولى من تضعيف أحد الجانبين
وقضية التعليل إلحاقا المبعضة والمكاتبة بالحرة وهو ظأاهر
فإن كأان المشروط خمرا اشترط العطاء فورا وإن لم تملك
الخمر لن يدها ويد الحرة عليه سواء وقد تشتمل يدها عليه
) وإن بدأت ( أي الزوجأة ) بطلب طلقا ( سواء أكأان على
جأهة التعليق نحو إن أو متى أو لم يكن على جأهته ك طلقني
على كأذا ) فأجأاب ( الزوج قولها فورا ) فمعاوضة ( من
جأانبها لنها تملك البضع بما تبذله من العوض ) فيها شوب
جأعالة ( لنها تبذل المال في مقابلة ما يستقل به الزوج
وهو الطلقا فإذا أتى به وقع الموقع وحصل غرضها
كأالعامل في الجعالة ) فلها الرجأوعا قبل جأوابه ( لن هذا
حكم المعاوضات والجعالت جأميعا
) ويشترط فور لجوابه ( في محل التواجأب في الصيغ
السابقة المقتضية فورا وغيرها كأالتعليق ب متى تغليبا
للمعاوضة من جأانبها بخلف جأانب الزوج وقد تقدم الفرقا
بينهما فإن طلق متراخيا كأان مبتدئا ل يستحق عوضا ويقع
الطلقا حينئذ رجأعيا
نعم لو صرحت بالتراخي لم يشترط الفور كأما قاله
الزركأشي قال ولم يذكأروه ونقل عن البيان أنها لو قالت
خالعتك بكذا فقال قبلت لم تطلق لن اليقاعا إليه
تنبيه سكوت المصنف عن تطابق اليجاب والقبول هنا يدل
على أنه ل يشترط وهو كأذلك فلو قالت طلقني بألف
فطلقها بخمسمائة وقع بها على الصحيح لنه سامح ببعض
ما طلبت أن يطلقها عليه
) ولو طلبت ( من الزوج ) ثلثا ( يملكها عليها ) بألف فطلق
طلقة بثلثه فواحدة ( تقع ) بثلثه ( تغليبا لشوب الجعالة كأما
لو قال إن رددت عبيدي الثلثا فلك ألف فرد واحدا استحق
ثلث اللف ولو طلق طلقتين استحق ثلثي اللف ولو طلقها
طلقة
____________________
) (3/270
ونصفا استحق نصف اللف كأما في زيادة الروضة
قال الذرعي ولو قال أنت طالق ولم يذكأر عددا ول نواه
فالظاهر أنه يحمل على الواحدة ولو لم يملك عليها إل
طلقة استحق اللف لنه أفادها البينونة الكبرى
تنبيه لو حذف المصنف ب ثلثه كأان أولى فإنه لو اقتصر على
قوله طلقتك واحدة استحق الثلث وكأان يعلم حكم التقييد
من باب أولى وأيضا فيه إبهام أنه إذا لم يعد ذكأر المال يقع
رجأعيا وهو وجأه ضعيف
) وإذا خالع أو طلق ( زوجأته ) بعوض ( صحيح أو فاسد سواء
جأعلنا الخلع طلقا أم فسخا ) فل رجأعة ( له عليها لنها بذلت
المال لتملك بعضها فل يملك الزوج ولية بالرجأوعا إليه
) فإن شرطها عليها ( كأخالعتك أو طلقتك بدينار على أن لي
عليك الرجأعة ) فرجأعي ( يقع في المسألتين لن شرط
الرجأعة والمال متنافيان فيسقطان ويبقى مجرد الطلقا
وقضيته ثبوت الرجأعة ول حاجأة بعد رجأعي لقوله ) ول مال (
ولو عبر بالمذهب لكان أولى لنقله في الروضة القطع به
عن الجمهور
) وفي قول ( يقع الطلقا ) بائن بمهر مثل ( لن الخلع ل
يفسد بفساد العوض كأالنكاح
وكألمه يشعر بأن هذا القول منصوص وقال الشيخ أبو حامد
وغيره إنه مخرج
تنبيه قد يدخل في كألمه ما لو خالعها بعوض على أنه متى
شاء رده وكأان له الرجأعة وقد نص الشافعي فيه على
البينونة بمهر المثل لنه رضي بسقوط الرجأعة هنا ومتى
سقطت ل تعود
) ولو قالت ( له ) طلقني بكذا وارتدت ( عقب هذا القول
) فأجأاب ( قولها فورا نظرت ) إن كأان ( الرتداد ) قبل
دخول أو بعده وأصرت ( على الردة ) حتى انقضت العدة
بانت بالردة ول مال ( ول طلقا لنقطاعا النكاح بالردة في
الحالتين ) وإن أسلمت فيها ( أي العدة بان صحة الخلع
) وطلقت بالمال ( المسمى وقت جأوابه لبيان صحة الخلع
وتحسب العدة من وقت الطلقا فلو تراخت الردة أو الجواب
اختلفت الصيغة
تنبيه لو وقعت الردة مع الجواب قال السبكي الذي يظهر
على بينونتها بالردة ولم أر للصحاب كألما في ذلك
وقال شيخنا في منهجه إذا أجأاب قبل الردة أو معها طلقت
ووجأب المال وهذا أوجأه
ولو ارتد الزوج بعد سؤالها فحكمه كأردتها بعد سؤالها
) ول يضر ( في الخلع ) تخلل كألم يسير ( عرفا ) بين إيجاب
وقبول ( فيه قال الشارح كأما في مسألة الرتداد اه
وهذا بخلف البيع وتقدم الفرقا بينهما أنه هناك بخلف
الكثير فيضر لشعاره بالعراض
تنبيه محل كأون الكثير مضر إذا صدر من المخاطب المطلوب
منه الجواب فإن صدر من المتكلم ففيه وجأهان كأاليجاب
والقبول في النكاح اقتضى إيراد الرافعي أن المشهور أنه
ل يضر ثم حكى عن البغوي التسوية بينهما واعتمد هذا
شيخي واستدل له بتمثيل الشارح لليسير بالرتداد فإنه من
جأانب المتكلم فمفهومه أنه لو كأان كأثيرا أضر
فصل في اللفاظ الملزمة للعوض إذا ) قال ( لزوجأته أنت
) طالق ( أو طلقتك ) وعليك ( كأذا ) أو ولي عليك كأذا (
كأألف ) ولم يسبق طلبها ( للطلقا ) بمال وقع ( عليه
الطلقا ) رجأعيا قبلت أم ل ول مال ( عليها للزوج لنه أوقع
الطلقا مجانا لنه لم يذكأر عوضا ول شرطا بل ذكأر جأملة
معطوفة على الطلقا فل يتأثر بها وتلغو في نفسها وهذا
بخلف قولها طلقني وعلي أو لك علي ألف فأجأابها فإنه
يقع بائنا بألف لن الزوجأة يتعلق بها التزام المال فيحمل
اللفظ منها على اللتزام والزوج ينفرد بالطلقا
____________________
) (3/271
تنبيه محل ما ذكأره إذا لم يشع في العرف استعمال هذا
اللفظ في طلب العوض وإلزامه فإن شاعا فهو كأقوله
طلقتك على كأذا حكاه الشيخان عن المتولي وأقراه
فإن قيل نقل الرافعي في تعليق الطلقا عن المتولي
والكأثرين أنه إذا تعارض مدلولن لغوي وعرفي قدم اللغوي
وقضية ذلك عدم اللزوم هنا
أجأيب بأن الكلم هنا فيما إذا اشتهر في العرف استعمال
لفظ في إرادة شيء ولم يعارضه مدلول لغوي والكلم هناك
فيما إذا تعارض مدلولن لغوي وعرفي
وخرج بقوله ولم يسبق طلبها بمال ما إذا سبق فإن الصيغة
تكون مقتضية لللتزام سواء أكأان ما طلبته معينا أم ل
كأقولها طلقني بمال وسيأتي
ثم استثنى من وقوعا ما ذكأره رجأعيا ما تضمنه قوله ) فإن
قال أردت ( به ما يراد بطلقتك بكذا وصدقته الزوجأة ) فكهو
( أي فكقوله طلقتك الخ ) في الصح ( فتبين منه بذلك
المسمى إن قبلت لنه يصلح أن يكون كأناية في اقتضاء
العوض فإن لم تقبل لم يقع
والثاني المنع إذ ل أثر للتوافق في ذلك لن اللفظ ل يصلح
لللزام فكأن ل إرادة
وعلى الول فإن لم تصدقه لم يلزمها المال قطعا إن حلفت
أنها ل تعلم أنه أراد ذلك إن كأانت قبلت فإن نكلت وحلفت
بانت بالمسمى فإن لم تقبل ول حلفت فكأنه ل إرادة وحيث
انتفت الرادة يقع الطلقا ظأاهرا أما فيما بينه وبين الله
تعالى فقال السبكي يقطع بعدم الوقوعا وعلى الوجأه الثاني
ل حلف لنها وإن صدقته لم يؤثر
تنبيه قول المصنف فكهو فيه جأر الضمير بالكاف وهو شاذ
) وإن سبق ( طلبها بمال معين ك طلقني بألف فقال أنت
طالق وعليك أولى أو ولي عليك ألف ) بانت بالمذكأور (
لتوافقهما عليه قوله وعليك ألف إن لم يكن مؤكأدا ل يكون
مانعا
أما إذا سبق طلبها بمال مبهم ك طلقني بمال فإن عينه في
جأوابه كأأن قال طلقتك على ألف فهو كأما لو ابتدأ
فإن قبلت بانت باللف وإل فل طلقا وإن أبهم الجواب
فقال طلقتك بمال أو اقتصر على طلقتك بانت بمهر المثل
تنبيه محل البينونة فيما إذا سبق طلبها إذا قصد جأوابها فإن
قال قصدت ابتداء الطلقا وقع رجأعيا كأما قاله المام وأقراه
قال والقول قوله في ذلك بيمينه ولو سكت التفسير
فالظاهر أنه يجعل جأوابا
) وإن ( شرط شرطا إلزاميا كأأن ) قال أنت طالق ( أو
طلقتك ) على أن لي عليك كأذا ( كأألف ) فالمذهب (
المنصوص وعبر في الروضة بالصواب المعتمد ) بانت
ووجأب المال ( لن على للشرط فجعل كأونه عليها شرطا
فإذا ضمنته طلقت هذا هو المنصوص في الم وقطع به
العراقيون وغيرهم ومقابله قول الغزالي يقع الطلقا رجأعيا
ول مال لن الصيغة شرط والشرط في الطلقا يلغوا إذا لم
يكن من قضاياه كأما لو قال أنت طالق على أن لك علي كأذا
فإذا تعبير المصنف بالمذهب ليس بظاهر لن المسألة ليس
فيها خلف محقق لن الغزالي ليس من أصحاب الوجأوه
قال الذرعي فكأنه غره قول المحرر والظاهر ولم يرد نقل
خلف بل إرادته المنقول كأما دل عليه كألمه في مواضع اه
أما الشرط التعليقي كأقوله أنت طالق إن أعطيتني ألفا فل
خلف في توقفه على العطاء
) وإن قال إن ضمنت لي ألفا فأنت طالق ( أو أنت طالق إن
ضمنت لي ألفا ) فضمنت ( له التزمت له اللف ) في الفور
بانت ولزمها اللف ( لوجأود الشرط في العقد المقتضى
لللزام إيجابا وقبول
والمراد بالفور هنا وفيما مر مجلس التواجأب كأما عبر به في
المحرر بخلف ما لو أعطته اللف أو قالت رضيت أو شئت أو
قبلت بدل ضمنت لن المعلق عليه الضمان ل غيره
وليس المراد بالضمان هنا وفيما يأتي في الباب الضمان
المحتاج إلى أصل فذاك عقد مستقل مذكأور في بابه ول
اللتزام المبتدأ لن ذاك ل يصح إل بالنذر بل المراد التزام
بقبول على سبيل العوض فلذلك لزم لنه في ضمن عقد
____________________
) (3/272
تنبيه هل يكفي مرادف الضمان كأاللتزام أو ل المتجه الول
قال شيخنا وفي كألمهم ما يدل له ولو كأان القدر المعلق
على ضمانه للزوج على غيره وقالت ضمنت لك وقع رجأعيا
كأما بحثه بعض المتأخرين
) وإن قال متى ضمنت ( لي ألفا فأنت طالق فل يشترط
فور ) فمتى ضمنت ( أي وقت ) طلقت ( لن متى للتراخي
كأما سبق وتقدم الفرقا بين إن و متى
تنبيه أفهم كألمه أنه ليس للزوج الرجأوعا قبل الضمان وهو
كأذلك
) وإن ضمنت دون اللف لم تطلق ( لعدم وجأود الصفة
المعلق عليها
) ولو ضمنت ألفين ( مثل ) طلقت ( لوجأود المعلق عليه مع
زيادة وهذا بخلف ما مر في طلقتك بألف فقبلت بألفين
لشتراط التوافق في صيغة المعاوضة ثم المزيد يلغو ضمانه
وإذا قبض الزائد فهو أمانة عنده
تنبيه لو نقصت أو زادت في التعليق بالعطاء كأان الحكم كأما
ذكأر هنا
) ولو قال طلقي نفسك إن ضمنت لي ألفا فقالت ( فورا
كأما يشعر به التعبير بالتعبير بالفاء ) طلقت وضمنت أو (
قالت ) عكسه ( أي ضمنت وطلقت ) بانت في ( الصورتين )
بألف ( وإن تأخر تسليم المال عن المجلس لن أحدهما
شرط في الخر يعتبر اتصاله به فهما قبول واحد فاستوى
تقديم أحدهما وتأخيره
) فإن اقتصرت على أحدهما ( بأن ضمنت ولم تطلق أو
عكسه ) فل ( تبين فيهما ول مال لنه فوض إليها التطليق
وجأعل له شرطا فل بد من التطليق والشرط
) وإذا علق ( الطلقا ) بإعطاء مال فوضعته ( فورا ) بين
يديه ( بنية الدفع عن جأهة التعليق ) طلقت ( بفتح اللم
أفصح من ضمها لنه إعطاء عرفا ولهذا يقال أعطيت فلم
يأخذ لكن ل بد من تمكنه من أخذه وإن لم يأخذه لن تمكينها
إياه من الخذ إعطاء منها وهو بالمتناعا مفوت لحقه
فإن قالت لم أقصد الدفع من جأهة التعليق أو تعذر عليه
الخذ بحبس أو جأنون أو نحوه لم تطلق كأما قاله السبكي
وينبغي كأما قال الذرعي وغيره أن يعتبر علمه بوضعه بين
يديه
) والصح دخوله ( أي المعطي ) في ملكه ( قهرا وإن لم
يأخذه لن التعليق يقتضي وقوعا الطلقا عند العطاء ول
يمكن إيقاعه مجانا مع قصد العوض وقد ملكت زوجأته بعضها
فيملك الخر العوض عنه ويقع بإعطاء وكأيلها إن أمرته
بالعطاء وأعطى بحضورها ويملكه تنزيل لحضورها مع
إعطاء وكأيلها منزلة إعطائها بخلف ما إذا أعطاه له في
غيبتها لنه لم تعطه حقيقة ول تنزيل وبخلف ما إذا أعطته
عن المعلق عليه عوضا أو كأان عليه مثل فتقاصا لعدم وجأود
المعلق عليه
والثاني ل يدخل في ملكه فيرده ويرجأع لمهر المثل
وكأالعطاء اليتاء والمجيء
) وإن قال إن أقبضتني ( كأذا فأنت طالق ) فقيل ( حكمه
) كأالعطاء ( في اشتراط الفورية وملك المقبوض
) والصح ( أنه ) كأسائر ( صور ) التعليق ( التي ل معاوضة
فيها لن القباض ل يقتضي التمليك فيكون صفة محضة
بخلف العطاء لنه إذا قيل أعطاه عطية فهم منه التمليك
وإذا قيل أقبضه لم يفهم منه ذلك
وحينئذ ) فل يملكه ( أي المقبوض وخصه المتولي بما إذا لم
تسبق قرينة تدل على التمليك
فأن سبق منه ما يدل على ذلك كأقوله إن أقبضتني كأذا
لقضي به ديني أو لصرفه في حوائجي فتمليك كأالعطاء
قال في زيادة الروضة وهو متعين
) ول يشترط للقباض ( في صورة التعليق به ) مجلس ( أي
إقباض في مجلس التواجأب كأسائر التعليقات
) قلت ويقع ( الطلقا ) رجأعيا ( في الصورة المذكأورة لن
القباض ل يقتضي التمليك
) ويشترط لتحقق الصفة ( وهي القباض ) أخذ بيده منها (
فل يكفي الوضع بين يديه لنه ل يسمى قبضا وهذا الشرط
ذكأراه في الشرح والروضة في صيغة
____________________
) (3/273
فإن قبضت منك ل في إن أقبضتني وكأذا قوله ) ولو مكرهة
والله أعلم ( إنما ذكأراه في الشرح والروضة في صيغة إن
قبضت منك فذكأره في إن أقبضتني قال السبكي سهو لن
القباض بالكأراه الملغى شرعا ل اعتبار به وقال الذرعي
الصح أن الكأراه يرفع حكم الحنث قال ابن شهبة وحينئذ
فما وقع في المنهاج سهو حصل من انتقاله من قوله إن
قبضت إلى قوله إن أقبضتنياه
وجأرى على ذلك شيخنا في منهجه وقال في شرحه فذكأر
الصل له في مسألة القباض سبق قلم اه
وبالجملة فما في الروضة وأصلها أوجأه مما في الكتاب وإن
قال الشارح إن القبض متضمن للقباض
) ولو علق ( طلقها ) بإعطاء ( نحو ) عبد ( كأثوب ) ووصفه
بصفة سلم ( وهي التي يصح بها ثبوته في الذمة أو وصفه
بصفة دون صفة السلم بأن لم يستوفها ) فأعطته ( عبدا
) ل بالصفة ( التي وصفها ) لم تطلق ( لعدم وجأود الصفة
) أو ( أعطته عبدا ) بها ( طلقت به في الولى ومهر مثل
في الثانية لفساد العوض فيها بعدم استيفاء صفة السلم
وإن أعطته عبدا في الولى ) معيبا فله رده ( لن الطلقا
يقتضي السلمة فإذا اطلع فيه على عيب تخير فإن شاء
أمسكه ول شيء له وإن شار رده ) و ( له ) مهر مثل (
لفساد العوض ) وفي قول قيمته سليما ( الخلف مبني
على أن بدل الخلع في يد الزوجأة مضمون ضمان عقد أو
ضمان يد ومر أن الراجأح الول
وليس له أن يطالب بعبد بتلك الصفة سليم لوقوعا الطلقا
بالمعطى بخلف غير التعليق كأما لو قال طلقتك على عبد
صفته كأذا فقبلت وأعطته عبدا بتلك الصفة معيبا له رده
والمطالبة بعبد سليم لن الطلقا وقع قبل العطاء بالقبول
على عبد في الذمة
تنبيه لو كأان قيمة العبد مع العيب أكأثر من مهر المثل وكأان
الزوج محجورا عليه بسفه أو فلس فل رد لنه يفوت القدر
الزائد على السفيه وعلى الغرماء
ولو كأان الزوج عبدا فالرد للسيد أي المطلق التصرف كأما
قاله الزركأشي وإل فوليه
) ولو قال ( في تعليقه بالعطاء إن أعطيتني ) عبدا ( ولم
يصفه ) طلقت بعبد ( أي بكل عبد على أي صفة صغيرا كأان
أو كأبيرا سليما أو معيبا ولو مدبرا أو معلقا عتقه بصفة
وأفهم كألمه أنها ل تطلق بإعطاء خنثى وأمة وهو كأذلك
لعدم وجأود الصفة وإن قال ابن حزم إن العبد يطلق على
المة لنه غير مشهور
وكأان الولى للمصنف أن يقول طلقت بكل عبد كأما قدرته
في كألمه ليصح قوله ) إل مغصوبا في الصح ( فإن
الستثناء ل يكون إل من عام ولو قال إل عبدا ل يصح بيعه
ليشمل المكاتب والمشترك والمرهون ونحو ذلك لكان أولى
لن العطاء يقتضي التمليك كأما مر ول يمكن تمليك ما ل
يصح بيعه
والثاني تطلق بمن ذكأر كأالمملوك لن الزوج ل يملك
المعطى ولو كأان مملوكأا لها كأما مر
تنبيه دخل في المغصوب ما لو كأان عبدا لها وهو مغصوب
فأعطته للزوج فإنها ل تطلق به كأما قاله الشيخ أبو حامد
وإن بحث الماوردي الوقوعا نعم لو خرج بالدفع عن
المغصوب فل شك في الطلقا كأما قاله الذرعي
) وله ( في غير المغصوب ونحوه ) مهر مثل ( بدل المعطى
لتعذر ملكه له لنه مجهول عند التعليق والمجهول ل يصح
عوضا
فإن قيل تصوير مسألة المتن مشكل لن التعليق بإعطاء
العبد فيها محتمل للتمليك والقباض فإن أريد التمليك
فينبغي أن ل يقع وإن أريد القباض فيقع رجأعيا والعبد في
يد الزوج أمانة وهو وجأه
أجأيب بأن المراد الول لكنه لما تعذر ملكه لجهله رجأع فيه
إلى بدله وحيثما ثبت البدل ثبت الطلقا بائنا
ثم شرعا في سؤال المرأة الطلقا فقال ) ولو ملك طلقة
فقط فقالت طلقني ثلثا بألف فطلق الطلقة ( التي
يملكها ) فله ألف ( على الصح المنصوص علمت الحال أم ل
لنه حصل بها مقصود الثلثا وهو البينونة الكبرى
) وقيل ( له ) ثلثه ( أي اللف توزيعا للمسمى على العدد
وهذا من تخريج المزني
) وقيل إن علمت الحال ( وهو ملكه لطلقة واحدة فقط
) فألف ( لن المراد والحالة
____________________
) (3/274
هذه كأمل لي الثلثا ) وإل ( بأن جأهلت الحال ) فثلثه ( وهذا
توسط لبن سريج وأبي إسحاقا حمل للول على حالة العلم
والثاني على حالة الجهل
وعلى الول لو طلقها ثلثا ولو مع قوله إحداهن بألف ونوى
به الطلقة الولى أي الباقية لزمها اللف لن مقصودها من
البينونة الكبرى حصل بذلك وكأذا لو لم ينو شيئا لمطابقة
الجواب السؤال وإن نوى به غيرها أي غير ما يملكها وقعت
الولى أي التي يملكها مجانا
فإن قالت له طلقني ثلثا بألف واحدة منهن تكملة الثلثا
وثنتان يقعان علي إذا تزوجأتني بعد زوج أو يكونان في ذمتك
تنجزهما حينئذ فطلقها ثلثا أو ثنتين أو الخيار في العوض
لتبعيض الصفة فإن أجأازت فبثلث اللف عمل بالتقسيط كأما
في البيع وإن فسخت فبمهر المثل
قال الزركأشي وليس لنا صورة تفيد البينونة الكبرى ول
تستحق المسمى غير هذه
فروعا لو قالت طلقني نصف طلقة بألف أو طلق بعضي
كأيدي بألف ففعل وقعت طلقة تكميل للبعض بمهر المثل
لفساد صيغة المعارضة ويقع أيضا طلقة بمهر المثل إذا
ابتدأها بقوله أنت طالق نصف طلقة أو نصفك مثل طالق
بألف فقبلت أو قالت طلقني بألف فطلق يدها مثل لفساد
الصيغة في الولى وعدم إمكان التقسيط في الثانية
وإن طلق فيها نصفها وجأب نصف المسمى لمكان
التقسيط كأما لو قالت طلقني ثلثا بألف فطلقها واحدة
ونصفا ولو طلبت عشرا بألف وهو ل يملك عليها إل طلقة
استحقه بواحدة أو ببعضها تكمل الثلثا وإن كأان ل يملك
عليها الثنتين استحق بواحدة عشرة وبالثنتين الجميع أو
الثلثا استحق بواحدة عشرة وبثنتين خمسة وبثلثة جأميعه
وبواحدة ونصف عشر ونصف عشر وإن وقع بذلك طلقتان
لن العبرة بما أوقع ل بما وقع
فإن قيل قد مر أنه لو طلقها نصف طلقة وهو ل يملك
غيرها أنه يستحق الجميع فقد اعتبرتم ما وقع
أجأيب بأنه هناك أفادها البينونة الكبرى
ولو قالت له وهو يملك عليها الثلثا طلقني ثلثا بألف
وثنتين مجانا لم تقع الواحدة لعدم التوافق ووقع الثنتان
مجانا لستقلله بالطلقا مجانا وإن طلق واحدة بثلث اللف
وثنتين مجانا وقعت الولى فقط بثلثه لموافقته ما اقتضاه
طلبها من التوزيع دون ما عداها لبينونتها وإن طلقها ثنتين
مجانا وواحدة بثلث اللف وقع الثلثا إن كأان مدخول بها وإل
فالثنتان دون الثالثة للبينونة
) ولو طلبت طلقة بألف فطلق ( طلقة ) بمائة وقع بمائة (
لنه قادر على الطلقا بغير عوض فكذا على بعضه
) وقيل بألف ( لنها بانت بقوله طلقتك فاستحق اللف ولغا
قوله بمائة
) وقيل ل تقع ( بمثناة فوقية أوله بخطه للمخالفة لنه لم
يطابق السؤال كأما لو خالفته في قبولها
تنبيه أهمل المصنف من المحرر مسألة وهي ما لو قالت
طلقني واحدة بألف فقال أنت طالق ثلثا فيقع الثلثا
باللف ولو أعاد ذكأر اللف فقال أنت طالق ثلثا بألف فكذا
على الظأهر
قال ابن شهبة وكأأن ذلك سقط من نسخة المصنف بالمحرر
وهو