2. pandangan bahwa modernisasi sama adalah yang terjadi di negara-
negara barat 3.
pengerucutan sistem ekonomi dunia yang kapitalistik Demikian juga pendapat dari sudut pandang ahli pemerintahan Frederick
Schauer yang memberi pengertian “Legal transplantation is process by which laws and legals institutions developed in one country are then adopted by
another ”
129
menurut terjemahan bebas adalah transplantasi hukum adalah proses hukum dan lembaga hukum yang dikembangkan di satu negara kemudian
diadopsi oleh negara lain. Hal ini diperjelas bahwa transplantasi hukum tidak saja merupakan proses adopsi hukum sebagai aturan tertulis saja, melainkan pula
adopsi terhadap kelembagaan hukum yang menyertainya.
B. Transpalantasi Trusts pada Negara-negara yang Menganut Sistem
Hukum Civil Law
Trust dalam negara-negara dengan tradisi hukum Civil Law ini adalah trust
tanpa equity. Equity yang dimaksud disini adalah sistem peradilan equity yang berdiri di samping peradilan dalam hukum Common Law. Sejarah menunjukan
bahwa berjalannya equity di Romawi tidak terlepas dari perbedaan-perbedaan dalam sistem hukum Romawi dengan negara-negara sekitarnya, termasuk
jajahannya. Untuk menyelesaikan berbagai macam persoalaan yang muncul dari negara-negara kecil yang berada dalam imperiumnya, kaisar Romawi menunjuk
magistrate khusus yang dinamakan Praetor Peregrinus.
130
129
Frederick Schauer, “The Politics and Incentives of Legal Transplantations” Working Paper: Center for international development at Harvard University. 2000.
130
Peter Stein, Equitable Principle in Roman Law, Dalam Gunawan Widjaja dan Parendra, Op.cit hal 59.
Universitas Sumatera Utara
Melalui Praetor Peregrinus inilah, Romawi dengan ius civilenya yang kaku mulai membuka mata terhadap eksistensi ius gentium yang bersifat fleksibel.
Sistem peradilan pun mengalami perubahan dengan munculnya berbagai macam penggantian kerugian dalam hukum yang semula tidak dapat ditemukan dalam ius
civile . Dari sinilah mulai diperkenalkanlah prinsip-prinsip equity melaui
pengakuan dan penerapan ius gentium di luar prinsip-prinsip hukum yang ada dalam ius civile.
131
Dari sinilah mulai diperkenalkan equity yang tidak lain merupakan kontruksi etis mengenai apa yang harus dan tidak boleh dilakukan.
Melalui pengakuan dan penerapan ius gentium di luar aturan dan ketentuan hukum yang ada dalam ius civile masuklah kontruksi etis tersebut ke dalam
hukum Romawi yang terkodifikasi. Sejalan dengan prinsip-prinsip equity dalam tradisi hukum Anglo-Saxon,
kontruksi dan bentuk-bentuk equity yang diatur dalam kitab undang-undang pada tradisi hukum Civil Law juga selalu tunduk pada aturan hukum yang berlaku dan
senatiasa menjadi dan merupakan bagian pelengkap dalam menciptakan keadilan dalam masyarakat.
132
Bentuk-bentuk equity yang sebagaimana telah dimasukan dan dijadikan sebagai bagian dalam kitab undang-undang dari waktu ke waktu
juga diakibatkan oleh perkembangan sejarah hukum yang berlaku pada tiap-tiap negara. Dengan demikian, dapat dikatakan bahwa eksistensi equity dalam kitab
undang-undang hukum perdata yang berlaku pada negara-negara dengan tradisi hukum Civil Law dapat berbeda-beda antara satu dengan yang lainnya.
Uraian tersebut menjelaskan mengapa dalam hukum perdata dan khususnya kitab undang-undang hukum perdata yang berlaku di negara-negara yang
131
Ibid.
132
Gunawan Widjaja, Op.cit hal 181
Universitas Sumatera Utara
menganut tradisi hukum Civil Law dapat ditemukan berbagai macam pranata yang memiliki persamaan dengan pranata trust yang berkembang dalam sistem equity
dalam negara-negara yang menganut tradisi hukum Common Law, meskipun bentuk pranata tersebut dapat berbeda-beda antara negara yang satu dengan
negara lainya. Dengan demikian, keberadaan pranata hukum serupa trust dalam tradisi hukum Civil Law juga dapat ditemukan dalam kitab undang-undang hukum
perdata dan kitab undang-undang hukum dagangnya. Penerapan trust yang berakar dari tradisi hukum Common Law ke dalam
negara-negara dalam hukum Civil Law pada umumnya terjadi karena dua alasan pokok berikut ini :
133
1. Negara-negara tersebut merupakan negara-negara dengan mixed jurisdiction
, yaitu beberapa negara yang secara historis, teorital dan kultural berbaur antara tradisi hukum Civil Law dengan tradisi hukum
Common Law , seperti yang terjadi di provinsi Quebec Civil Law di
Kanada Common Law, negara bagian Lousiana Civil Law di Amerika Serikat Common Law, Ceylon Civil Law di antara negara
persemakmuran Common Law, dan Afrika yang pernah dijajah oleh Belanda Civil Law dan Inggris Common Law pada kurun yang berbeda.
2. Negara-negara berkembang yang tengah memacu perkembangan perekonomian negaranya terkait dengan perkembangan dunia usaha yang
memasukan berbagai institusi finansial ke dalam negara-negara berkembang tersebut, khususnya pasar uang dan pasar modal. Negara-
negara tersebut antara lain Jepang Civil Law, Korea Selatan Civil Law,
133
Ibid, hal 273.
Universitas Sumatera Utara
Taiwan Civil Law, dan Cina Civil Law yang membuat undang-undnag khusus tentang trust guna mengakomodasi masuknya anatara lain
instrumen pasar modal seperti mutual fund dan asset securitization di negara mereka.
Seperti telah dijelaskan sebelumnya, trusts merupakan suatu pranata hukum yang unik, yang sampai saat ini masih belum dapat diperoleh kesamaan pandang
antara kalangan ahli hukum dari negara-negara dengan tradisi hukum Common Law
dan negara-negara dengan tradisi hukum Civil Law; bahkan diantara kalangan ahli hukum yang bertradisi hukum Civil Law itu sendiri belum ada
kesepakatan mengenai eksistensi pranata serupa trusts dalam tradisi hukum Civil Law
, khususnya dalam kitab undang-undang hukum perdata mereka, merkipun telah pula diakuinya adanya pranata fidusia dan sejenisnya yang mempunyai ciri-
ciri, karakteristik dan kegunaan yang serupa dengan trusts di negara-negara yang bertradisi hukum Common Law.
Telah dikatakan bahwa pergaulan dalam dunia yang semakin intesif telah mengakibatkan masuknya atau berbagai macam instittusi danatau pranata hukum
dari negara yang satu negara ke negara yang lain masuknya pranata hukum tersebut, dari satu negara ke negara yang lain disebut dengan nama tranplantasi
hukum. Salah satu transplantasi hukum yang telah terjadi adalah masuknya trusts yang bernuansa atau bersumber dari negara-negara dengan tradisi hukum
Common Law ke negara-negara yang bertradisi hukum Civil Law. Transplantasi
trusts tersebut sebagian terjadi di negara-negara yang berada dalam mixed-
jurisdiction
134
seperti Louisiana, Quebec, South Africa dan Scotland sedang yang
134
William Tetley, Q.C., Mixed jurisdiction: “Common Law vs Civil Law Codified and Uncodified
2000 hal 680.
Universitas Sumatera Utara
lainnya terjadi karena masuknya pranata-pranata ekonomi, khususnya pranata finasial yang mengglobal, yang mau tidak mau juga membawa akibat masuknya
yang pranata hukum yang menyertai pranata ekonomi dan finansial tersebut, seperti di China.
Hasil dan tranplantasi hukum yang terjadi pada negara-negara tersebut juga menunjukan bahwa konsepsi hukum yang sudah dibukukan dalam norma-
norma dan kaidah-kaidah hukum dalam kitab undang-undang code sama sekali tidak disimpangi. Bnetuk-bentuk transplantasi trust ke dalam negara-negara
dengan tradisi hukum Civil Law juga mengambil bentuk-bentuk yang serupa dengan bentuk-bentuk fidusia yang berkembang dalam kitab undang-undnag
code tersebut. Adapun beberapa macam bentuk transplantasi trust tersevut adalah sebagai berikut:
1. Transplantasi Trusts ke dalam Kitab Undang-Undang code
Trust s yang berkembang di negara-negara dengan tradisi hukum Common
Law dan pranata fidusia yang serupa dengan trusts yang dikenal dengan nama
Civil Law Trusts , meskipun keduanya disebut dengan nama trusts tetapi keduanya
berbeda. Istilah Civil Law Trusts diperkenalkan untuk membedakannya dengan trusts
yang berkembang di negara-negara dengan tradisi hukum Common Law. Civil Law Trusts
, seperti telah dijelaskan sebelumnya adalah pranata-pranata hukum yang dikenal dalam tradisi hukum Civil Law yang bersumber pada hukum
Romawi yang sejak semula telah memiliki ciri-ciri dan atau karakteristik hukum yang serupa dan memiliki fungsi yang mirip dengan trusts yang bersumber pada
tradisi hukum Common Law. Selain Civil Law Trusts, perkembangan dunia telah mengakibatkan masuknya truts yang berkembang di negara-negara dengan tradisi
Universitas Sumatera Utara
hukum Common Law ke dalam negara-negara dengan tradisi hukum Civil Law. Trusts
masuk ke dalam berbagai cara dalam negara-negara dengan tradisi Civil Law
yaitu, ada yang masuk langsung ke sumbernya, yaitu dalam kitab undang- undang hukum perdata, maupun yang masuk dengan membentuk undang-undang
tersendiri. a.
Provinsi Quebec Kanada Provinsi Quebec Kanada adalah salah satu wilayah hukum yang civil code-nya
memasukkan trusts sebagai satu titel tersendiri, yaitu dalam Titel VI buku IV tentang Property. Titel VI sendiri diberi judul Certain Patrimonies by
Appropriation .
Quebec Civil Code QCC memuat rumusan yang dalam bahasa Perancis
disebut fiducie, dan padanannya dalam Bahasa Inggris disebut dengan trusts.
135
Menurut ketentuan Quebec Civil Code :
136
A trust results from an act whereby a person, the Settlor, transfers property from his patrimony to another patrymony constituted by
him which he appropriates to a particular purpose and which a trustee undertakes, by his acceptance, to hold and administer.
Trust corpus dijadikan sebagai suatu subjek hukum mandiri yang diurus dan
dikelola oleh trustee. Trust corpus merupakan suatu harta kekayaan tersendiri separate patrimony sebagaimana halnya suatu perseroan sejati atau
perkumpulan badan hukum.
137
Sebagai suatu badan hukum yang merupakan
135
Tony Honore, “On Fitting Trust into Civil Law Jurisdictions.” hal 2. Dalam Gunawan Widjaja Op. Cit hal 241.
136
Ibid.
137
Ibid, hal 243.
Universitas Sumatera Utara
subjek hukum mandiri, trust corpus tersebut memiliki hak dan kewajiban sendiri, harta kekayaan dan perikatannya sendiri, serta tanggung jawab yang dipisahkan
dari hak, kewajiban, harta kekayaan, perikatan maupun tangung jawab trustee yang merupakan pengurus trust corpus tersebut.
Ketentuan yang diberikan dalam pasal 1260 QCC memperligatkan bahwa yang dinamakan dengan trusts adalah suatu pemisahan harta kekayaan tersendiri oleh
settlor . Harta kekayaan yang terpisah ini separate patrimony dibuat dengan atau
tujuan tertentu, yang pemgelolaan atau pengurusannya diserahkan kepada trustee.
2. Transplantsi Trusts ke Dalam Undang-undang Tersendiri
a. Trusts di Skotlandia
Skotlandia adalah salah satu negara dengan tradisi hukum Civil Law, yang tidak mengenal kodifikasi. Di Skotlandia tidak ditemukan kodifikasi dalam bentuk
kitab undang-undang. Walau demikian, konsepsi hukum yang berkembang di negara Skotlandia menunjukkan bahwa negara tersebut adalah negara dengan
tradisi hukum Civil Law. Seperti halnya jual beli dalam konsepsi hukum Skotlandia, trusts adalah
juga suatu perbuatan hukum yang didasarkan pada suatu perjanjian yang bertujuan untuk menyerahkan atau memindahkan hak milik atas suatu benda dari pemilik
sebelumnya kepada pemilik yang baru.
b. Trusts di Afrika Selatan South Africa
Universitas Sumatera Utara
Afrika Selatan merupakan salah satu negara dengan tradisi hukum Civil Law yang memungkinkan dibentuknya trusts melalui dua macam cara, yaitu :
138
1 Menyerahkan kepemilikan atas benda tersebut ke tangan trustee;
2 Menyerahkan kepemilikan atas benda tersebut ke tangan beneficiary
139
bewind trusts Hal ini berarti trustor dapat menyerahkan kepemilikan harta kekayaannya
kepada dua subjek yang berbeda. Pertama adalah kepada pihak kedua yang mengurus harta kekayaannya yang disebut trustee dan yang kedua kepada pihak
ketiga yang berhak atas manfaat benda tersebut Trust
corpus dijadikan sebagai harta kekayaan beneficiary, dengan ketentuan bahwa harta kekayaan tersebut diletakkan terpisah dari harta kekayaaan pribadi
beneficiary tersebut sehingga tidak menjadi bagian dari budel pailit dalam hal
beneficiary dinyatakan pailit atau bebas dari tuntutan maupun gugatan kreditor,
istri dan atau ahli waris beneficiary. Trust yang demikian dikenal juga sebagai bewind
trust
140
, yang berasal dari konsepsi bewindvoering
141
yang merupakan salah satu pranata yang dewasa ini dipergunakan dalam rangka pelaksanaan
penundaan kewajiban pembayaran utang di Indonesia.
c. Trust di Louisiana
138
Gunawan Widjaja, Op. Cit hal 260 diatur dalam Trust Property Control Act TPCA 1988
139
Pihak ketiga yang diserahkan kepercayaan untuk mengurus trust corpus dari trustor yang mendapat manfaat atas trust corpus.
140
Sebuah kepercayaan atas kepemilikan aset yang diberikan kepada beneficiary, sementara manajemen dan kontrol atas aset tersebut tetap berada di tangan wali amanat.
141
Ibid. hal 261.
Universitas Sumatera Utara
Louisiana adalah salah satu negara bagian di Amerika Serikat, yang seperti halnya Quebec di Kanada dan Afrika Selatan, meskipun mempunyai hukum
perdata yang bertradisi hukum Civil Law, sering kali disebut sebagai negara dengan sistem hukum yang bercampur mixed jurisdiction. Disebut kaidah dan
konsepsi-konsepsi hukum Civil Law, berlaku juga kaidah-kaidah dan konsepsi- konsepsi hukum yang bertradisi Common Law.
Secara sederhana yang dinamakan trusts di Louisiana adalah
142
“a relationship that results from the transfer of title of property to a person to be
administered by that person as a fiduciary for the benefit of the one making the transfer
”. Hal diatas berarti “Sebuah hubungan yang dihasilkan dari perpindahan barang seseorang untuk dikelola orang lain sebagai fidusia untuk kepentingan
orang tersebut.” Fidusia adalah pengalihan hak kepemilikan suatu benda atas dasar kepercayaan dengan ketentuan bahwa benda yang hak kepemilikannya
dialihkan tersebut tetap dalam penguasaan pemilik benda.
143
Jaminan Fidusia adalah hak jaminan atas benda bergerak baik yang berwujud maupun yang tidak
berwujud dan benda tidak bergerak khususnya bangunan yang tidak dapat dibebani hak tanggungan sebagaimana dimaksud dalam Undang-undang Nomor 4
Tahun 1996 tentang Hak Tanggungan yang tetap berada dalam penguasaan Pemberi Fidusia,sebagai agunan bagi pelunasan utang tertentu, yang memberikan
kedudukan yang diutamakan kepada Penerima Fidusia terhadap kreditor lainnya.
144
142
Tony Honore, “On Fitting Trust into Civil Law Jurisdictions.” hal 2. Dalam Gunawan Widjaja Op. Cit hal 241.
143
Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan Fidusia. Lembaran Negara Nomor 168 Tahun 1999. Pasal 1 angka 1.
144
Ibid. Pasal 1 angka 2.
Universitas Sumatera Utara
Jika dicontohkan seperti seseorang menyerahkan sebidang tanah dengan rumah di atasnya kepada kakaknya dengan ketentuan bahwa kakaknya itu akan
melakukan pengurusan atas rumah itu untuk kepentingannya, trusts sudah tercipta ketika kakaknya menerima tanah dan rumah tersebut. Dalam hal ini kakaknya
sebagai trustee menjadi pemilik dari rumah tersebut. Trust
corpus dijadikan sebagai harta kekayaan trustee dengan ketentuan bahwa harta kekayaan tersebut dipisahkan dari harta kekayaan pribadi trustee
tersebut sehingga tidak menjadi bagian dari budel pailit dalam trustee dinyatakan pailit, atau bebas dari tuntutan maupun gugatan kreditor, istri dan atau ahli waris
trust ee. Dalam hal ini berarti trustee harus mempunyai rekening tersendiri yang
diatasnamakan dirinya pribadi untuk kepentingan dari trust corpus yang diurus olehnya tersebut. Trust corpus yang merupakan harta kekayaan yang berasal
seseorang menitipkan kekayaannya trustor kepada pihak kedua trustee. Hal ini berarti kekayaan tersebut bukan sepenuhnya milik trustee tetapi juga ada
bagian trustor sehingga jika pailit tidaklah mungkin dimasukan ke dalam budel pailit. Jadi dapat disimpulkan trust corpus merupakan harta terpisah trustee.
Terkait dengan bentuk transplantasi trust yang masuk ke dalama tradisi hukum Civil Law, settlor haruslah mengeluarkan harta kekayaan yang hendak
diserahkan dalam trust itu dari pemilikannya. Bentuk rekening terpisah dalam pembentukan trust di Lousiana pada dasarnya merupakan cerminan dari
perkembangan trust yang terjadi di Amerika Serikat, khususnya pada negara- negara bagian yang tidak mengenal pemisahan pengadilan ke dalam sistem
peradilan hukum Common Law dan sistem peradilan equity. Bentuk rekening
Universitas Sumatera Utara
terpisah ini selanjutnya juga diadaptasi ke dalam negara-negara Asia yang bertradisi hukum Civil Law.
Bentuk-bentuk tranplantasi
trust tersebut juga menunjukan bahwa trustee
merupakan satu-satunya pihak yang berhak dan diberikan kewenangan untuk melakukan pengurusan atas harta kekayaan yang diletakan dalam trust tersebut.
Pengurusan dan pengelolaan harta kekayaan tersebut tunduk pada berbagai macam kewajiban dan pertanggungjawaban perdata oleh trustee dalam
hubungannya dengan instrumen yang melahirkan trust tersebut, peraturan perundang-undangan yang berlaku dan putusan hakim.
B. Ciri-ciri Karakteristik Pranata Serupa Trusts dan Trusts dalam Tradisi
