Lembaga Trust dalam Pasar Modal Indonesia

EKSISTENSI TRUST DALAM PERATURAN PASAR MODAL INDONESIA

A. Lembaga Trust dalam Pasar Modal Indonesia

Setelah Indonesia meredaka 1945, pemerintah mengeluarkan Undang- Undang No.15 tahun 1952 mengenai bursa efek. Pembukaan kembali bursa efek terutama ditujukan untuk menangani transaksi RI 3 pada tahun 1950. Sementara itu, pemerintah orde baru dibawah presiden Soeharto segera melaksanakan sistem ekonomi terbuka. Undang-Undang Penanaman Modal Asing UUPMA dikeluarkan tahun 1967, Undang-Undang Penanaman Modal Dalam Negeri UUPMDN pada tahun 1968. Spuluh tahun kemudian perekonomian Indonesia mengalami keberhasilan dan pada tanggal 10 Agustus 1977 kegiatan bursa efek diaktifkan kembali serta diorganisasi dengan baik dengan terbentuknya Bursa Efek Jakarta BEJ. 150 Peaktifan kembali pasar modal di Indonesia pada tahun 1977 didasarkan pada Keputusan Presiden Keppres Republik Indonesia nomor 521976 dan dilanjuti dengan Surat Keputusan Menteri Keuangan. Undang- Undang Pasar Modal no. 8 tahun 1995 serta Peraturaan Pemerintah No. 45 dan 46 keluar setelah pasar modal berjalan selama 18 tahun. 151 Maka sejak semua peraturan yang berhubungan dengan pasar modal itulah pranata trust mulai masuk ke dalam pasar modal Indonesia. 1. Bentuk-bentuk Trust dalam Pasar Modal 150 Mohammad Samsul, Op. Cit. hal 27. 151 Ibid, hal 28. Universitas Sumatera Utara a. Business Trust Business trust adalah trust yang dipergunakan untuk melaksanakan kegiatan komersial atau bisnis, termasuk di dalamnya kegiatan – kegiatan yang terkait dengan pasar uang dan pasar modal. Sejarah menunjukan bahwa pengunaan trust sebagai salah satu bentuk usaha berkembang cukup pesat di Amerika Serikat, khususnya melaui pembentukan pure-trust yang mengarah pada keberadaan atau eksistensi Un-incoporated Bussines Trust Organizations UBTO. Dewasa ini, trust yang berkembang dan dipergunakan di pasar modal mencakup : 1 Kustodian Trust Kustodian merupakan salah satu pihak yang dapat menjadi trustee, yang merupakan pemilik yang tercatat dari suatu kumpulan investasi kolektif yang dikelola oleh manager. Sebagai trustee dalam Mutual Fund, kustodian memiliki kewajiban fidusia yang sehubungan dengan penyimpanan harta kekayaan yang berwujud efek-efek pasar modal dan pasar uang. Kustodian ini selanjutnya bertindak sebagai satu-satunya pemilik dari efek-efek tersebut, sedangkan pengelolaan investasi dalam bentuk efek-efek yang disimpan dan tercatat atas nama kustodian dilakukan oleh trustee yang lain, yaitu manajer. Dalam hal demikian, dapat dikatakan juga bahwa kustodian tidak lebih dari sekedar nominee, yang mencatatkan kepemilikan atas suatu harta kekayaan tertentu atas namanya. 152 Di luar konteks Mutual Fund, fungsi kustodian sangatlah diperlukan dalam transaksi perdagangan efek yang tidak berbasis pada warkat atau penyerahan bukti pemilikan, melainkan pada pemindahbukuan rekening 152 Alastair Hudson, Equity and Trust London: Cavendish Publishing, 2002 hal 3. Universitas Sumatera Utara melalui sistem kliring. Dalam konteks tersebut, kustodian adalah registered title holder, dan nasabah dari kustodian tersebut adalah beneficial owner. 153 Sedangkan pengertian kustodian dalam pasar modal Indonesia adalah pihak yang memberikan jasa penitipan efek dan harta lain yang berkaitan dengan efek serta jasa lain termasuk menerima deviden, bunga dan hak-hak lain, menyelesaikan transaksi efek, dan mewakili pemegang rekening yang menjadi nasabahnya. 154 Tidak semua pihak dapat menyelenggarakan usaha sebagai kustodian, yang dapat menyelenggarakan kegiatan usaha sebagai kustodian adalah: 155 a Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian b Perusahaan Efek c Bank Umum yang telah mendapat persetujuan OJK Otoritas Jasa Keuangan Kustodian dalam pasar modal Indonesia memiliki tanggung jawab untuk menyimpan efek milik pemegang rekening dan kewajiban lain sesuai dengan kontrak antara kustodian dan pemegang rekening. Efek yang dititipkan wajib dibukukan dan dicatatkan secara tersendiri, hal ini dikarenakan efek kustodian bukan merupakan bagian dari harta kustodian tersebut. 156 Kustodian hanya mengeluarkan efek atau dana yang tercatat pada rekening efek atas perintah tertulis dari pemegang rekening atau pihak yang diberi wewenang untuk bertindak atas namanya. 157 Selain itu kustodian juga wajib 153 Madeline Times, Global Custody – an Overview,Volume 1, hal 2. 154 Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal, Op. Cit, Pasal 1 butir 8. 155 Ibid,, Pasal 43. 156 Ibid, Pasal 44. 157 Ibid, Pasal 45. Universitas Sumatera Utara memberikan ganti rugi kepada pemegang rekening atas setiap kerugian yang timbul akibat kesalahannya. 158 2 Mutual Fund Trust Mutual Fund sebagai investasi kolektif mulai menyebar ke Inggris dan skotlandia dalam bentuk unit investment trust pada tahun 1860, dan pada tahun 1920 mulai dikenal di Amerika dengan nama Mutual Fund. 159 Kata Mutual menunjuk pada pemanfaatan Fund yang dikelola untuk kepentingan bersama. Inggris dan negara-negara commonwealth menyebutnya dengan unit trust. Dalam perkembangannya unit trust ini disepakati untuk diinvenstasikan pada portofolio guna menjamin kepentingan bersama atau benefit bersama. Dalam “A Guide to Understanding Mutual Funds” dikatakan bahwa “A Mutual Fund is company that invest in a diversified portofolio of securities .” 160 Dalam situs resmi Securities Exchange Commision dalam “invest Wisely: An Introduction to Mutual Fund” dikatakan bahwa: “A Mutual Fund is a company that pools money from many investors and invests the money in stocks, bonds, short-term money market, instrument, other securities or assets, or some combination of these investment .” 161 Dengan demikian, suatu Mutual Fund adalah kumpulan harta kekayaan tertentu yang terpisah, yang berasal dari investasi para investor. Jadi, suatu Mutual 158 Ibid, Pasal 46. 159 Victor Purba, Perkembangan dan Struktur Pasar Modal Indonesia Menuju Era AFTA 2003 Jakarta: Kencana, 2000 hal 235. 160 Investment Company Institute, A Guide to Understanding Mutual Fund, hal 6. 161 Ibid hal 7. Universitas Sumatera Utara Fund merupakan bentuk dari collective investment scheme. Collective investment scheme dapat mengambil dua bentuk hukum yaitu: 162 a Unit trust Unit trust dibentuk atau didirikan melalui declaration of trust, berdasarkan akta trust atau perjanjian trust yang dibuat antara trustee dengan manajer atau antara kustodian dan management company. Isi akta pembentukan unit trust secara prinsipil berisikan kewajiban trustee untuk menyimpan efek-efek yang dibeli oleh manajer untuk kepentingan manajer itu sendiri pada mulanya. Kepentingan sebagai penikmat dari efek-efek yang diserahkan ke dalam pemilikan trust ee tersebut yang mulanya berada di tangan manajer akan dibagi-bagi ke dalam unit penyertaan yang lebih kecil atau bukti-bukti penyertaan lainya untuk kemudian ditawarkan dan dijual kepada umum. Investor atau masyarakat yang membeli setiap unit penyertaan atau bagian penyertaan lainya demi hukum akan menjadi beneficiary dari efek-efek yang diserahkan dalam trust kepada trustee. Seluruh investor yang membeli, yang selanjutnya menjadi pemilik unit penyertaan adalah pemilik bersama yang terikat, yang tidak terpisahkan dari harta bersama ‘milik’ persekutuan perdata khusu atau perseroan terbatas tersebut. Unit trust merupakan salah satu jenis investasi kolektif tertua dalam sejarah hukum Inggris. Dalam unit trust seperti yang telah dijelaskan di atas, setiap investor memperoleh unit-unit penyertaan yang besarnya sebanding dengan bagian penyertaan mereka dalam pool investasi secara keseluruhan. Seluruh nilai investasi tersebut dimiliki dalam trust, namun terdaftar atau tercatat atas nama 162 Gunawan Widjaja dan Parendra Tama, Op.Cit hal 72 – 81. Universitas Sumatera Utara trust ee untuk kepentingan para investor sebagai beneficiary. Keputusan mengenai investasi atas harta kekayaan yang berada dalam trust diserahkan kepada manajer investasi independen yang juga memiliki kewajiban fidusia fidusia duty terhadap investor sebagai beneficiary. Manajer yang merupakan investment adviser atau management company 163 atau manajer investasi di Indonesia inilah yang membeli efek yang menjadi dasar penerbitan unit trust ini. Seluruh penerimaan yang diterima oleh manajer yang terkait dengan efek yang dibeli olehnya tersebut dipergunakan untuk membayar biaya-biaya yang terkait dengan kepemilikan efek tersebut, termasuk pembayaran gaji-gaji karyawannya yang melaksanakan kegiatan investasi dalam efek tersebut. Sisa hasil investasi setelah dikurangi biaya-biaya, yang merupakan sebagian besar nilai hasil investasi efek tersebut kemudian didistribusikan secara prorata kepada seluruh pemegang unit penyertaan atau bagian penyertaan dalam jumlah yang seimbang dengan bagian penyertaan mereka terhadap seluruh investasi yang ada dalam pool investasi yang dikelola oleh manajer tersebut. Undang-undang pasar modal Indonesia memuat ketentuan tentang manajer investasi. Manajer investasi memiliki pengertian: “Pihak yang kegiatan usahanya mengelola portofolio efek untuk para nasabah atau mengelola porofolio investasi kolektif untuk sekelompok nasabah, kecuali perusahaan asuransi, dana pension dan bank yang melakukan sendiri kegiatan usahanya berdasarkan peraturan perundang-undangan yang berlaku.” 164 Manajer investasi merupakan pengelola reksa dana terbuka berbentuk kontrak investasi kolektif dapat menjal dan membeli 163 Investment Company Institue ICI, Op.Cit hal 16. 164 Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal, Op. Cit , Pasal 1 butir 11. Universitas Sumatera Utara kembali unti penyertaan secara terus menerus sampai dengan jumlah unit penyertaan yang ditetapkan dalam kontrak. 165 Pengelolaan reksa dana baik yang berbentuk perseroan maupun yang berbentuk kontrak investasi kolektif, dilakukan oleh manajer investasi berdasakan kontrak. 166 Kontrak pengelolaan reksa dana berbentuk perseroan tersebut dibuat oleh direksi dengan manajer investasi. 167 Pengelolaan reksa dana terbuka tersebut berbentuk perseroan dan kontrak investasi kolektif wajib menghitung nilai pasar wajar dari efek dalam portofolio setiap hari bursa berdasarkan ketentuan yang ditetapkan. 168 Selain manajer investasi, dalam Undang-Undang Pasar Modal Indonesia juga memuat hal tentang penasehat investasi. Pihak yang dapat melakukan kegiatan sebagai penasehat investasi adalah pihak yang telah memperoleh izin usaha dari Bapepam 169 sekarang telah diganti OJK. b. Invesment trust Pada prinsipnya suatu investment trust tidak jauh berbeda dengan suatu unit trust . Jika pada unit trust dimungkinkan berbentuk persekutuan perdata, di samping bentuk suatu perseroan terbatas Mutual Fund corporation suatu investment trust melibatkan eksistensi suatu perseroan terbatas berbadan hukum yang melakukan pengelolaan portofolio efek, yang menerbitkan saham-saham sebagai bukti kepemilikan dari bagian portofolio efek-efek tersebut. Hanya saja berbeda dengan Mutual Fund corporation dengan mana unit-unit penyertaan 165 Ibid, Pasal 20. 166 Ibid, Pasal 21 ayat 1. 167 Ibid, ayat 2. 168 Ibid, Pasal 22. 169 Ibid, Pasal 34 ayat 1. Universitas Sumatera Utara yang dikeluarkan bersifat redeemable, dalam investment trust company, saham- saham yang dikeluarkan tidaklah redeemable. 170 Dengan demikian, investment trust company merupakan suatu perseroan terbatas yang menawarkan sahamnya di bursa efek. Hal ini menunjukan bahwa pada prinsipnya suatu investment trust company tidak berbeda dengan perusahaan publik lainya yang terdaftar di bursa efek. Hal yang membedakan investment trust company dari perusahaan publik lainnya adalah kriteria yang ditetapkan untuk perusahaan. Seperti yang telah disebutkan di muka, salah satu perbedaan utama investment trust company ini dengan perseroan terbatas publik lainnya bahwa dalam hal ini, pengelolaan harta kekayaan trust investment company disearahkan kepada manager berdasarkan perjanjian. Bahkan harta kekayaan ini pun diserahkan kepada kustodian untuk disimpan dan dipelihara dalam pemilikan kolektif. Emiten dalam Undang-undang Pasar Modal Indonesia memiliki pengertian pihak yang melakukan penawaran umum. 171 Penawaran umum adalah kegiatan penawaran efek yang dilakukan oleh emiten untuk menjual efek kepada masyarakat berdasarkan cara yang diatur dalam undang-undang ini dan peraturan pelaksananya. 172 170 Section five paragraph 1 and 2 Invesment Company Act of 1940 as Amended 171 Ibid,, Pasal 1 ayat 6. 172 Ibid, Pasal 1ayat 15. Universitas Sumatera Utara 3 Trust Indenture Trust Indenture adalah a document containing the terms and conditions governing a trustee’s conduct and the trust beneficiaries. 173 Rumusan tersebut secara tegas menunjuk pada suatu dokumen yang mengatur mengenai hak dan kewajiban yang harus dipenuhi oleh seorang trustee terhadap beneficiary. Trust Indenture secara historis berkembang di Amerika Serikat dan sampai kini dipergunakan sebagai salah satu instrumen pokok untuk mengeluarkan surat utang debentures atau obligasi bonds. 174 Trust Indenture lahir dari perjanjian yang melahirkan suatu kewajiban pengembalian sejumlah uang tertentu indenture. Dalam perjanjian tersebut, setiap issuer dari indenture security dapat meyerahkan benda yang dijaminkan secara kebendaan kepada indenture trustee atau trustee lain yang ditunjuk secara khusus. Indenture trustee tersebut bertindak sebagai wakil pemegang surat utang atau obligasi yang mengajukan gugatan atau tuntutan hukum terhadap issuer penerbit dan atau eksekusi atas indenture security, dalam hal penerbit wanprestasi. Dalam perkembangannya di Amerika Serikat, trust indenture dibentuk berdasarkan perjanjian yang diatur oleh para pihak sebagai suatu pure trust. Perkembangan selanjutnya menunjukan bahwa pesatnya penerbitan surat utang bonds melalui penggunaan trust ini menyebabkan dikeluarkanya Trust Indenture Act 1939 ini pada dasarnya dibuat dengan tujuan untuk memberikan perlindungan 173 Bryan A. Garner, Op. Cit, hal 773. 174 Sunita Lough and Debra Kawecki, Understanding Documents, hal 131. Universitas Sumatera Utara kepada para investor surat-surat berutang tersebut dari asas kebebasan berkontrak. 175 Dengan dikeluarkannya Trust Indenture Act 1939 tersebut, setiap penerbitan surat utang terttentu harus ditentukan dalam Trust Indenture Act 1939 harus memperoleh persetujuan dari Securities Exchange Commission terlebih dahulu. Trust Indenture yang terkena kewajiban dalam Trust Indenture Act 1939 ini diwajibkan untuk memberikan pengaturan mengenai perlindungan terhadap invest or, seperti misalnya mengenai jaminan bahwa Indenture trustee tidaklah terafiliasi atau memiliki hubungan hukum dengan penerbit issuer. 176 Jika dalam trust indenture diberikan jaminan dalam bentuk collateral, indenture trustee merupakan pihak yang menguasai collateral baik secara fisik maupun dalam bentuk surat-surat kepemilikan dengan hak, kewajiban dan tanggung jawab pokok, yang sebagaimana diatur dalam Trust Indenture Act 1939. Sementara itu, jika dalam trust indenture tidak diberikan jaminan dalam bentuk collateral, indenture trustee hanya mengurus dan mengelola administrasi piutang dalam bentuk surat utang yang diterbitkan oleh penerbit berdasarkan trust indenture . Tugas awal indenture trustee adalah memberikan sertifikasi atas surat utang yang diberikan oleh penerbit. 177 Setelah sertifikasi diberikan, surat utang tersebut kemudian diterbitkan dan diserahkan kepada lembaga depository yang merupakan kustodian sentral yang berfungsi sebagai lembaga kliring untuk setiap transaksi 175 Corporate Trust Committee American Bankers Association, The Trustee’s Role in Asset-Banked Securities, ABA: 2003 hal 3. 176 Harvey N. Dychiao, The Mortgage Trust Indenture, Pinoylaw: 2003 hal 4. 177 Gunawan Widjaja, Op.Cit, hal 303. Universitas Sumatera Utara yang terjadi atas pecahan-pecahan surat utang global tersebut. 178 Indenture trustee selanjutnya berdasarkan ketentuan yang diatur dalam trust indenture, bersama- sama dengan penerbit menentukan saat-saat pembayaran bunga atas kupon yang diserahkan bersamaan dengan pecahan surat utang kepada para investor, menyediakan dan menyimpan dana-dana untuk keperluan setiap pembayaran yang harus dilakukan oleh penerbit. 179 Trust Indenture di Negara Indonesia dikenal dengan sebutan Perwaliamanatan. Wali Amanat didefinisikan sebagai “Pihak yang mewakili kepentingan pemegang efek yang bersifat utang”. 180 Dalam gambaran yang lebih rinci, Wali Amanat merupakan institusi yang mendapatkan kewenangan fidusia dari emiten untuk memonitor pelaksanaan dan menegakkan klausulaklausula yang ada dalam perjanjian perwali-amanatan. Salah satu tugas pokok Wali Amanat tersebut adalah mengesahkan perjanjian per wali-amanatan. Tugas pokok Wali Amanat adalah memastikan pembayaran bunga dan pokok pinjaman dilakukan oleh emiten sesuai dengan jadwal dan tata cara yang telah ditetapkan dan melindungi kepentingan pemegang obligasi dalam kasus emiten melakukan cedera janji. 181 Trust Indenture merupakan salah satu dokumen paling penting dalam setiap emisi obligasi, karena mengatur kontrak pinjam meminjam antara emiten sebagai peminjam dan pemegang obligasi sebagai pemberi pinjaman. Pemegang obligasi yang membeli obligasi, baik pada penawaran umum di pasar perdana, maupun di 178 Di Indonesia fungsi kustodian sentral tersebut dilakukan oleh Lembaga Penyimpanan dan Penyelesaian yang dijalankan oleh Kustodian Sentral Efek Indonesia KSEI. 179 Ibid. 180 Undang-Undang Pasar Modal No. 8 tahun 1995, Op. Cit, pasal 1 angka 30. 181 http:www.investor.co.idhometrustee-sang-wali-amanat51027, diakses pada 27 Mei 2014. Universitas Sumatera Utara pasar sekunder, secara yuridis tunduk pada ketentuan dalam perjanjian perwali- amanatan yang ditandatangani oleh Wali Amanat. Wali amanat wajib membuat kontrak perwaliamanatan sesuai dengan ketentuan yang ditetapakan oleh Bapepam. 182 Sekarang OJK 2. Ciri dan Karakteristik Lembaga Trust dalam Pasar Modal a. Trust Corpus sebagai Bentuk Pemisahan Kepemilikan Harta Kekayaan Pada dasarnya hanya subjek hukum yang berhak menjadi penyandang hak dan kewajiban dalam lalu lintas hukum, termasuk di dalamnya menjadi pemilik dari suatu benda atau harta kekayaan tertentu. 183 Subjek hukum tersebut adalah individu orang perorangan yang dinilai mampu dan memiliki kecakapan untuk bertindak dalam hukum dan mempertahankan haknya di dalam hukum, dan badan hukum yang merupakan artificial person, yaitu sesuatu yang diciptakan oleh hukum guna memenuhi kebutuhan perkembangan kehidupan masyarakat. Kepemilikan badan hukum atas harta kekayaan tertentu pada pokoknya bersumber dari harta kekayaan yang dipisahkan orang-perorangan tersebut, yang diperuntukan bagi penggunaan yang sesuai dengan maksud dan tujuan badan hukum tersebut. Maksud dan tujuan pemisahaan harta kekayaan tersebut untuk keperluan perseroaan terbatas berbeda halnya dengan maksud dan tujuan pemisahaan harta kekayaan tertentu untuk pendirian yayasan. Dengan dipisahkan harta kekayaan tersebut dari pemiliknya, yang dalam hal ini adalah orang perorangan, kepemilikan benda atau harta kekayaan tersebut beralih dari orang- perorangan kepada badan hukum. Hal ini berarti orang-perorangan tersebut sudah 182 Undang-Undang Pasar Modal No. 8 tahun 1995, Op. Cit, pasal 52. 183 Christine S. T. Kansil, Hukum Perusahaan Indonesia: Aspek Hukum dalam Ekonomi, Jakarta: PT. Pradnya Paramita, 2001, hal 20. Universitas Sumatera Utara tidak lagi memiliki kewenangan mutlak atas benda atau harta kekayaan yang dipisahkan tersebut. Bergantung dari maksud dan tujuan badan hukum tersebut, orang- perorangan yang melakukan pemisahan harta kekayaan masih memiliki kewenangan yang terbatas. Dalam perseroan terbatas, orang-peorangan yang melakukan pemisahan harta kekayaan tersebut berhak atas pembagian prorata yang seimbang dengan jumlah pemisahan harta mereka yang masing-masing dimasukan ke dalam perseroan terbatas tersebut, ketika badan hukum yang bersangkutan memperoleh keuntungan dan atau dibubarkan. 184 Dalam konteks yang demikian, sebagai bukti adanya kewenangan atas kenikmatan keuntungan perseroan terbatas, dikeluarkanlah saham-saham yang merefleksikan besarnya nilai benda yang dipisahkan oleh masing-masing pemegang saham kepada perseroan terbatas. Hal ini menunjukan bahwa pemegang saham merupakan beneficial owner dari trust corpus dalam bentuk perseroan terbatas yang diurus oleh direksi trustee . Dalam hal perseroan terbatas sebagai badan hukum dibubarkan, pemilik semula yang melakukan pemisahan harta kekayaannya tersebut tidaklah menerima kembali harta kekayaan perseroan terbatas yang dibubarkan tersebut sebagaimana pertama kali permisahan dilakukan. 185 Bagi dunia usaha, bentuk pemisahan yang dilakukan tersebut merepresentasikan investasi kolektif dari orang-orang yang melakukan pemisahan harta kekayaan tersebut. 184 Gunawan Widjaja, Op.Cit, hal 359. 185 Subekti dan Tjitrosudibio, Kitab Undang-Undang Hukum Perdata Pradnya Paramita, 2000, hal 573. Universitas Sumatera Utara Setiap orang yang memisahkan harta kekayaan tertentu dengan tujuan bahwa harta kekayaannya yang dipisahkan tersebut tidak berada lagi dibawah pengurusan danatau pengeloaannya demi hukum mengakibatkan: 186 1 Terlepasnya harta kekayaan yang dipisahkan tersebut dari kreditor pribadi sehingga tidak lagi dapat dijadikan jaminan pelunasan kewajiban terhadap kreditor pribadi orang yang memisahkan harta kekayaannya tersebut. 2 Terbentuk harta atau budel yang terpisah yang memiliki kewajiban dan tanggung jawab hukum hanya terhadap kreditor harta atau budel tersebut, yang berada di luar harta kekayaan pribadi orang yang memisahakan harta kekayaan tersebut. 3 Pemilik harta kekayaan semula tidak lagi dapat dituntut secara pribadi untuk melunasi kewajiban perdata yang lahir dari kegiatan pengurusan danatau pengelolaan harta kekayaan yang telah dipisahkannya tersebut, kecuali dirinya sendiri berperan sebagai pengurus atau pengelola harta kekayaan yang telah dipisahkannya tersebut. Konsep tersebut memperlihatkan bahwa dalam kehidupan korporasi yang modern, pengurusan atau pengelolaan perusahaan selalu dipisahkan dari kepemilikan. Kepemilikan dalam hukum tercatat atas nama perseroan terbatas, dengan keuntungan atau kemanfaatan pada pemegang saham, serta pengurusan atau pengelolaan ada pada organ direksi, yang independen, yang khusus diangkat dan dipercayakan untuk melakukan pengurusan dan atau pengelolaan terhadap harta kekayaan milik perseroan terbatas. Selanjutnya, karena harta kekayaan yang dipisahkan tersebut juga ada dalam bentuk suatu persekutuan perdata yang mana 186 Adolf A. Berle and Garnider C. Means, The Modern Corporation and Private Property New Brunswick: Transaction Publisher, 1991, hal 10-11. Universitas Sumatera Utara tidak dapat dicatatkan atas nama sesuai dengan konsekuensinya yang tidak berstatus sebagai badan hukum, harta kekayaan tersebut dapat : 187 1 Dicatatkan tetap atas nama sekutu pemilik semula sebagai harta kekayaan yang dipisahkan 2 Dicatatkan tetap atas nama pengurus yang ditunjuk untuk mengurus atau mengelola harta kekayaan yang dipisahkan tersebut, tetapi tetap sebagai harta kekayaan yang dipisahkan 3 Dititipkan secara kolektif dan selanjutnya dicatatkan secara terpisah atas nama pihak lain yang secara khusus ditunjuk untuk itu, dengan atau tanpa kewajiban untuk melaksanakan fungsi pengurusan dan pengawasan atas harta kekayaan yang dipisahkan tersebut Hal inilah yang kemudian menerbitkan pemikiran ke arah pembentukan rekening terpisah untuk melakukan pencatatan secara terpisah antara harta kekayaan yang dititipkan kepada pihak ketiga ini. Seorang trustee yang dalam tradisi hukum Common Law adalah pemilik dalam hukum, memiliki dua fungsi yang berbeda di dalam kegiatan pasar modal. Kedua macam fungsi trustee ini dijalankan oleh dua trustee yang berbeda, yaitu : 188 1 Trustee yang melakukan kegiatan pengelolaan dan atau pengurusan atas invest asi kolektif sebagai harta kekayaan yang dipisahkan, berdasarkan wewenang yang diberikan oleh seluruh investor selaku sekutu 2 Trustee yang merupakan lembaga penitipan kolektif yang disertai dengan pemberian kuasa. Mengenai seberapa jauh luasnya macam kuasa tersebut, 187 Gunawan Widjaja, Op.cit, hal 364-365. 188 Ibid, hal 365-366. Universitas Sumatera Utara tentunya berdasarkan pada perjanjiaan yang dibentuk serta undang-undang secara khusus mengatur mengenai hal tersebut b. Makna Benda yang diserahkan dalam Trust Secara historis, pada mulanya benda yang diserahkan ke dalam trust adalah benda berwujud dalam bentuk tanah yang selanjutnya berkembang jadi berbagai macam benda yang diakui dalam hukum. Dengan berkembangnya jenis benda di dalam hukum, jenis trust corpus pun terus berkembang dari waktu ke waktu. Penyerahan benda yang diisyaratkan dalam trust adalah penyerahan yang bertujuan untuk mengalihkan kepemilikan hukum sekaligus sebagai dominum plenum dari benda tersebut oleh settlor. 189 Penyerahan benda tersebut dalam hukum menyebabkan settlor tidak lagi menjadi pemilik benda yang telah diserahkan kepemilikannya tersebut. Konstruksi yang demikian tampak sederhana dan mudah untuk dilihat ketika benda yang diserahkan kepemilikannya adalah benda berwujud, khususnya benda tidak bergerak yang dalam hal ini dkhususkan dengan tanah. Dalam konstruksi hukum tanah yang memerlukan proses pendaftaran atau pencatatan atau pengumuman. Segala hal yang terkait dengan kewajiban sebagai akibat penyerahan hak milik atas benda tersebut kepada trustee tentunya akan tercatat dalam dokumen kepemilikan benda tersebut dalam hukum. Hal ini secara yuridis menimbulkan terjadinya perbuatan hukum penyerahan yang dilakukan oleh settlor dengan segala akibatnya. 189 Ibid, hal 354. Universitas Sumatera Utara Dalam hal benda yang diserahkan adalah benda yang merupakan hak kebendaan, hal tersebut juga tidak terlalu sukar untuk dijelaskan dan dibuktikan dalam hukum, dengan mengingat bahwa hak-hak kebendaan bersifat tertutup dan eksistensi atau keberadaannya senantiasa ditentukan oleh dan dalam aturan hukum yang berlaku. 190 Jadi penyerahan hak kebendaan atas benda tersebut oleh settlor adalah pembebanan hak kebendaan baru di atas milik yang tetap berada di tangan settlor atau pihak yang lain yang menerima penyerahan hak milik atas kebendaan tersebut. Pembebanan hak kebendaan atas suatu benda tersebut harus dilaksanakan sesuai dengan ketentuan atau aturan hukum yang berlaku. Dalam setiap bentuk trust, selalu ada benda yang diserahkan. Benda tersebut diambil dari settlor yang mengakibatkan settlor tidak lagi berweanang melakukan tindakan apapun terhadapnya. Dalam hal ini perlu diperhatikan bahwa jika yang diserahkan itu adalah hak kebendaan dan atau hak perorangan tertentu yang diakui sebagai benda dalam hukum, hak milik atas benda tersebut masih tercatat atas nama settlor. Hal ini kemudian sampai pada suatu kesimpulan bahwa terhadap benda yang hak kebendaan dan atau hak perorangan tertentu atas benda tersebut diserahkan, settlor tetap memiliki kepentingan di atas nya, sehingga wajib untuk memilihara dan menjaga benda tersbut dalam kepemilikannya dengan itikad baik. Trust indenture pada pasar modal, kelalaian atau kesalahan settlor dalam memilihara benda yang hak kebendaan atau hak perorangannya telah diserahkan tersebut dapat menagkibatkan terjadi percepatan jatuh waktu dari uatang settlor 190 Ibid. Universitas Sumatera Utara sebagi debitur, dengan tidak mengurangi kewajiban debitur tersebut untuk tetap memenuhi kewajibannya kepada investor melalui indenture trustee. 191 3 Kedudukan dan pertanggungjawaban Trustee dalam pasar modal Seperti apa yang telah dijelaskan sebelumnya, trustee dalam tradisi hukum Common Law selain sebagai pemilik juga dinyatakan sebagai pengurus dalam hukum dari trust corpus. Kedudukan trustee sebagai pemilik trust corpus adalah dalam rangka melakukan pengurusan terhadap trust corpus. Dalam perkembangan trust di Amerika Serikat, khususnya penerapannya pada pasar modal, yang dinamakan trustee adalah management company yang berfungsi sebagi pengurus atau pengelola Mutual Fund yang didirikannya tersebut. Sementara itu kustodian hanyalah merupakan pihak yang memperoleh pendelegasian wewenang penyimpanan dan pencatatan trust corpus harta kekayaan Mutual Fund tersebut atas namanya. Hal ini bagi trustee berlakulah fiduciary duty, baik sebagai pemilik maupun sebagai pengurus harta kekayaan investasi kolektif trust corpus. 192 Esensi trustee sebagai pengurus harta kekayaan dalam bentuk trust corpus melahirkan adanya hubungan pemberian kuasa antara pihak yang harta kekayaannya diurus dengan pihak yang melakukan pengurusan harta kekayaan tersebut. 193 Pengurusan yang dilakukan oleh pengurus perseroan terbatas terhadap harta kekayaan perseroaan adalah suatu mandat, yang berbeda denga tugas seorang agen. 194 Dalam pemberian mandat, pengurus sebagai penerima mandat 191 Ibid, hal 357 192 Paul Todd, Op.cit, hal 318-319 193 Paul Todd, Op.cit, hal 320 194 Ahmad Ichsan, Dunia Usaha Indonesia, Jakarta: Paradnya Paramita 2000 hal 139- 141 Universitas Sumatera Utara memiliki kewenangan yang lebih luas dari hanya sekedar seorang penerima kuasa biasa agen. Mandataris pada umumnya diberikan kedudukan dan wewenang untuk melaksanakan suatu kegiatan pengurusan yang bersifat umum untuk mencapai suatu maksud dan tujuan tertentu. Sementara itu seorang penerima kuasa biasa atau agen berkewajiban untuk memenuhi setiap perimtah yang diberikan oleh prisipalnya. Tindakan penerima mandat yang berada di luar wilayah wewenanganya masih dapat diratifikasi oleh penerima mandat selama dan sepanjang hal tersebut masih dilakukan dalam kerangka maksud dan tujuannya, sedangkan tindakan agen atau penerima kuasa di luar kuasanya tidaklah mengikat pemberi kuasa sama sekali. 195 Dengan demikian seorang trustee yang menjalankan fungsi dan kegiataan pengurusan trust corpus yang terikat fiduciary duty dalam tradisi hukum Common Law terikat dengan kewajibannya sebagai pemegang mandat berdasarkan ketentuan perundang-undangan yang berlaku, maupun perjanjian pengangkatan trust ee sebagai pemeganag mandat. Sebagai pemegang mandat, trustee memiliki kewenangan untuk melakukan pengurusan dan hanya bertanggung jawab kepada pemberi mandatnya sesuai dengan ketentuan yang diatur dalam undang-undang dan atau perjanjian yang mengangkatnya menjadi pemegang mandat. 196 Pemegang mandat tidak dapat dipertanggungjawabkan secara pribadi kecuali jika ia telah melakukan perbuatan dan perbuatan yang bertentangan dengan undang- undang dan atau perjanjian yang mengakatnya. 197 195 Ibid 196 Ibid, 143 197 Subekti dan Tjitrosudibio, Op.Cit pasal 1601. Universitas Sumatera Utara Selain itu trustee yang bertindak sebagai pemilik yang tercatat adalah seorang penerima penitipan kolektif dengan kuasa. 198 Dikatakan penerima penitipan karena trustee tersebut tidak pernah menjadi pemilik sesungguhnya dari trust corpus tersebut meskipun tercatat sebagai pemilik dalam hukum. Trust corpus merupakan harta terpisah dari harta kekayaan trustee yang sesungguhnya. Selain itu trustee pemilik juga dapat berfungsi sebagai pemegang kuasa biasa dan bukan penerima mandat, karena trustee pemilik tidak memilik kewenangan selain untuk mencatatkan namanya sebagai pemilik trust corpus dan menjamin bahwa trust corpus tidak berkurang dan atau bercampur dengan harta kekayaan pribadi trust ee tersebut atau harata kekayaan lainnya yang juga dititipkan pada trustee tersebut. Kedudukan trustee sebagai pemilik atau pengurus dari trust corpus dalam pasar modal tentunya tidak menghilangkan bentuk pertanggungjawabannya. Pada umumnya setiap orang bertanggung jawab atas setiap tindakan dan perbuataan nya. Pertanggungjawaban perdata dapat lahir dari kehendak undang-undang, baik karena undang-undang semata maupun dari perbuatan manusia serta sebagai akibat dari cedera janji yang dilakukan oleh orang-perorangan tersebut. Baik dalam tradisi hukum Common Law atau Civil Law, seorang trustee dapat dimintakan pertanggung jawabannya secara equity maupun secara hukum. 199 Pertanggungjawaban trustee dalam equity di tradisi hukum Common Law dapat terjadi karena harata kekayaan trust corpus berada sepenuhnya dalam pemilikan trustee. 200 Dengan konsepsi yang demikian hanya trustee yang berhak melakukan tindakan hukum yang terkait dengan trust corpus, termasuk untuk 198 Gunawan Widjaja, Op. Cit hal 369. 199 Ibid, hal 361. 200 Ibid Universitas Sumatera Utara melakukan pembebanan, pengasingan dan atau pengalihan trust corpus. Pengalihan trust corpus oleh trustee agar sempurna harus disertai dengan pengalihan hak equity trust corpus oleh beneficiary. Pengalihan hak dalam hukum atas trust corpus memberikan hak kepada beneficiary untuk melacak tracing keberadaan trust corpus. Dalam konteks tradisi hukum Civil Law, trustee tidak pernah menjadi pemilik dalam hukum. 201 Trustee hanyalah merupakan pengurus trust corpus dan atau pihak yang menerima penitipan kolektif trust corpus atas namanya dengan kewajiban untuk tetap memiliharanya dalam keaadan utuh, sedemikian rupa sehingga tidak bercampur dengan harta kekayaan yang lain, baik milik trustee pribadi maupun harta lainnya yang juga berada dalam penitipan dan pengawasan trust ee.

B. Penerapan Trust dalam peraturan Pasar Modal Indonesia