Perceraian di Luar Negeri dilihat dari aspek Hukum Perdata

Konvensi New York 1958 tersebut telah diratifikasi pemerintah Republik Indonesia melalui Keputusan Presiden Keppres No.34 Tahun 1981 dan ditindaklanjuti oleh Peraturan Mahkamah Agung Republik Indonesia Perma No. 1 Tahun 1990 tentang Tata Cara Pelaksanaan Putusan Arbitrase Asing. Dalam perkembangannya, tata cara pengakuan dan pelaksanaan putusan arbitrase di luar negeri telah diatur undang-undang, yakni UU No. 30 Tahun 1999 tentang Arbitrase dan Alternatif Penyelesaian Sengketa. Dalam Pasal 66 UU No. 30 Tahun 1999 juncto Pasal 3 Perma Tahun 1990 dinyatakan bahwa putusan hanya diakui dan dapat dilaksanakan di wilayah hukum Indonesia apabila memenuhi syarat-syarat sebagai berikut : 64 1. Putusan itu dijatuhkan oleh badan arbitrase atau arbiter perorangan di suatu negara yang dengan negara Indonesia ataupun secara bersama-sama negara Indonesia terikat dalam suatu konvensi internasional perihal pengakuan serta pelaksanaan putusan arbitrase asing. Pelaksanaannya didasarkan atas timbal balik resiprositas. 2. Putusan-putusan arbitrase asing tersebut di atas hanyalah terbatas pada putusan-putusan yang menurut ketentuan hukum Indonesia termasuk dalam ruang lingkup hukum dagang. 3. Putusan-putusan arbitrase asing tersebut di atas hanya dapat dilaksanakan di Indonesia terbatas pada putusan yang tidak bertentangan dengan ketertiban umum. 65

C. Perceraian di Luar Negeri dilihat dari aspek Hukum Perdata

Internasional Seperti diketahui menurut kenyataan peraturan-peraturan cerai di berbagai dunia ini tak sama adanya. Menurut Sudargo Gautama: 64 Ridwan Khairandy, Op.Cit., hal. 231 65 Ibid UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Ada dua aliran yang boleh dikatakan bertentangan seratus delapan puluh derajat satu dengan yang lain dalam hal-hal cerai ini, jika ditinjau dari betapa mudah atau sukarnya perceraian ini. Di satu pihak dikenal ajaran dari gereja Katolik, bahwa perkawinan harus dipandang sebagai suatu sakramen, sebagai sesuatu yang suci dan karenanya tak dapat diputuskan kecuali karena kematian. Contoh: negara Itali, Spanyol, Austria, Portugal, Eire, negara-negara Amerika Latin, Brazil, Chili, Columbia, Paraguay. Ada pula negara-negara yang hanya mengenal perceraian atas dasar yang terbatas. Sebagai contoh : negara bagian New York dahulu juga District Of Columbia di USA yang hanya memperkenankan perceraian atas alasan perzinahan. Sebaliknya terdapat pula sistem-sistem hukum dimana perceraian mudah sekali diperoleh. Contoh misalnya cara-cara repudiasi atau talak yang terkenal dalam sistem-sistem “Undang-Undang Musa” droit mosaique dan hukum Islam antara lain, seperti dianut di Indonesia dan di berbagai negara-negara Islam di dunia ini. Tanpa memberikan alasan oleh pihak suami dapat dilakukan talak terhadap isterinya. Kini, dengan berlakunya Undang-undang Perkawinan No. 1 Tahun 1974 Tentang Perkawinan telah diperlunak. Tak dibenarkan lagi perceraian tanpa alasan-alasan perceraian, harus dilakukan di depan sidang pengadilan Pasal 39 ayat 1 dan 2. Dekat pada sistem kebebasan yang seluas-luasnya ini adalah pula sistem-sistem dari negara-negara sosialis yang mengikuti pendirian ultra modern perundang-undangan USSR dari tahun 1944. Menurut konsepsi ini tiap mempelai diberi kesempatan untuk mengakhiri pertalian perkawinan dengan suatu tindakan sepihak. Tidak ada turut campur atau pengaruh dari pihak negara maupun gereja dalam hal ini. Dalam kelompok ini dapat pula disebut dimana sangat mudah untuk memperoleh perceraian, karena telah memupuk suatu “industrie” khusus, “divorce mills” atas dasar komersil. Contoh : negara-negara di bagian Amerika Serikat : Nevada, Las Vegas, Mexico yang dikenal sebagai divorce paradises . Karena adanya perbedaan-perbedaan yang menyolok, di satu negara perceraian sangat sukar diperoleh, tetapi di negara lain sangat mudah, dapat ditemukan adanya apa yang dinamakan “migratory divorces” dan disini perlu mempersoalkan masalah penyelundupan hukum wetsontduiking, hubungan prinsip domisili dan prinsip nasionalitas berkenaan dengan bipatride serta masalah perceraian. 66 Persoalan perceraian dalam bidang Hukum Perdata Internasional dapat dibagi dalam berbagai bagian. Beberapa aspek yang menarik perhatian adalah : 67 1. Perceraian dari Warga Negara Indonesia di luar negeri 66 Sudargo Gautama [3], Op.Cit., hal. 271-274 67 Ibid, hal. 270 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Perceraian ini dapat dianggap termasuk status personal seseorang seperti halnya dengan perkawinan. Republik Indonesia telah mewarisi Hukum Perdata Internasional yang bersandarkan atas prinsip nasionalitas Pasal 16 AB. 68 Jadi suami-isteri Warga Negara Indonesia yang berada di luar negeri, jika hendak diakui perceraiannya oleh hakim Indonesia hanya dapat bercerai menurut dasar-dasar hukum Indonesia, hukum nasional mereka, dan tidak atas dasar-dasar cerai yang berlaku di negara domicilie yang tak dikenal dalam sistem hukum Indonesia, kecuali suami isteri tersebut mempunyai kewarganegaraan berbeda. 69 Dengan lain perkataan, status personil tetap dipertahankan dan masalah perceraian dianggap termasuk dalam lingkungan kuasa Pasal 16 A.B. 70 Sudargo Gautama menjelaskan : 71 Warga Negara Indonesia yang hukum perdatanya takluk pada sistem yang termaktub dalam Burgerlijk Wetboek tidak akan memperoleh kesulitan jika hendak melakukan perceraian di luar negeri. Bukankah perceraian dalam hal ini harus dilakukan dengan media suatu keputusan dari Pengadilan, sedangkan dasar-dasar untuk bercerai echtscheidingsgronden, grounds for divorce sudah jelas tertulis dalam pasal-pasal Kitab tersebut. Dimana-mana di luar negeri akan dapat diajukan permohonan cerai ini, dan jika dipakai ketentuan-ketentuan yang sesuai dengan hukum nasional dari Warga Negara Indonesia yang bersangkutan, akan tak menemui banyak kesulitan. Lain halnya dengan warga negara Indonesia yang beragama Islam. Cara perceraian yang dikenal bagi mereka, sebelum berlakunya Undang-Undang Perkawinan Nomor 1 Tahun 1974 tidak melalui instansi pengadilan, melainkan dengan cara memberikan surat-talak. Kesulitan akan timbul apabila dalam negara-negara yang bersangkutan, tidak dikenal macam perceraian sedemikian ini. Dalam negara-negara tersebut perceraian talak ini tak akan diakui, mereka hanya mau mengenal perceraian melalui hakim, maka perceraian dengan talak 68 Ibid, hal. 276 69 Ibid, hal. 21 70 Ibid, hal. 35 71 Ibid, hal. 277 – 278 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA ini dianggap tak sah dalam negara-negara tersebut. Ratio dari pendirian seperti ini, bahwa soal-soal perceraian dianggap bersifat “ordre public”, maka tak pada tempatnya untuk memberikan kepada orang-orang asing. Negara-negara di luar negeri mengalami kesulitan apakah mereka harus menganggap diri berwenang untuk mengucapkan perceraian atau tidak. Setelah berlakunya Undang-Undang Perkawinan Nomor 1 Tahun 1974 dapat dibedakan antara dua macam cerai, yakni “cerai talak” dan “cerai gugat”. Keduanya dilakukan dengan bantuan Pengadilan. “Cerai talak” yang diatur dalam Pasal 14-18 PP Nomor 9 tahun 1975 tentang Pelaksanaan UU Perkawinan khusus disediakan untuk mereka yang beragama Islam. Pengadilan Agama menyaksikan perceraian melalui talak oleh sang suami ini. “Cerai gugat” adalah perceraian karena gugatan kepada dan keputusan dari Pengadilan Negeri. Pasal 20 PP Nomor 9 Tahun 1975. 72 2. Perbandingan Hukum Perceraian di Singapura dan di Indonesia Perceraian dari warga negara Indonesia yang berada di luar negeri harus dilaksanakan menurut ketentuan-ketentuan dari hukum yang berlaku baginya menurut sistem hukum nasionalnya. Dasar-dasar untuk perceraian yang ditentukan dalam masing-masing sistem hukumnya tetap berlaku baginya. 73 Status hukum atau hak-hak yang dimiliki seseorang suatu subjek hukum berdasarkan hukum asing itu akan diakui selama dianggap tidak bertentangan atau melawan kepentingan hukum dan kepentingan masyarakat nasional dari forum atau selama tidak mengabaikan kaidah-kaidah hukum yang sifatnya memaksa. 74 72 Istilah “cerai gugat” ini dipakai oleh K.Wantjik Saleh, dalam “Uraian Peraturan Pelaksanaan UU Perkawinan ” Jakarta : PT. Ichtiar Baru – Van Hoeve, 1975, hal.35 73 Sudargo Gautama [3], Op.Cit., hal. 276 74 Ibid, hal. 140 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Karena sifat putusan perceraian bersifat constitutief constitutief vonnis, tidak membutuhkan eksekusi, yakni putusan yang bersifat meniadakan keadaan hukum yakni tidak ada lagi ikatan hukum antara suami dan isteri sehingga putusan itu meniadakan hubungan perkawinan yang ada, dan bersamaan dengan itu timbul keadaan hukum baru pada suami-isteri sebagai janda dan duda, 75 seharusnya putusan perceraian dari pengadilan asing dapat diterima di Indonesia. Hal ini terkait dengan doktrin vested right, mengenai pengakuan terhadap apa yang telah dimiliki oleh, atau yang telah menjadi hak, atau yang telah melekat secara hukum pada suatu subjek hukum. Hak dan kewajiban hukum yang telah diperoleh seseorang berdasarkan suatu kaidah hukum asing haruslah dihormati oleh siapa saja termasuk oleh lex fori, kecuali bila pengakuan terhadap hak-hak semacam itu akan menimbulkan akibat-akibat yang bertentangan dengan public order dari masyarakat forum. 76 Apalagi jika ditinjau dari alasan-alasan perceraian yang terdapat pada Women’s Charter Undang-Undang Hukum Keluarga Singapura juga menyerupai yang ada di Indonesia dan tidak bertentangan dengan kepentingan umum, maka keputusan perceraian itu layak diterima. Lagipula, Undang-Undang Hukum Keluarga Singapura juga membolehkan orang yang bukan Warga Negara Singapura untuk bercerai di negaranya asal pasangan telah bertempat tinggal atau mempunyai domisili paling sedikit 3 tahun. 75 M. Yahya Harahap [3], Op.Cit., hal. 877 76 Bayu Seto Hardjowahono. Dasar-Dasar Hukum Perdata Internasional Buku Ke Satu Edisi Keempat , Bandung : Citra Aditya Bakti, 2006, hal. 138-139 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Alasan perceraian disebutkan dalam undang-undang perkawinan Indonesia secara limitatife, dalam Peraturan Pemerintah PP Nomor 9 Tahun 1975 tentang Pelaksanaan Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, tepatnya pada Pasal 19 dijelaskan bahwa perceraian boleh dilakukan bila terdapat sejumlah alasan penting yang mendasarinya. Jika bukan demikian, maka pengadilan tidak akan mengambil langkah bercerai sebagai solusi atas gugatan cerai yang diajukan seorang Penggugat. Pasal 19 Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975, menggariskan bahwa, perceraian dapat terjadi atau dilakukan karena alasan sebagai berikut : 77 a. Salah satu pihak berbuat zina atau menjadi pemabuk, pemadat, penjudi, dan lain sebagainya yang sukar disembuhkan; b. Salah satu pihak suamiisteri meninggalkan pihak lain selama 2 dua tahun berturut-turut, tanpa mendapat izin dari pihak lain, serta tanpa alasan yang sah, karena hal lain di luar kemampuannya; c. Salah satu pihak mendapat hukuman penjara 5 lima tahun, atau yang lebih berat setelah perkawinan berlangsung. d. Salah satu pihak melakukan kekejaman atau penaniayaan berat, yang membahayakan pihak lain; e. Salah satu pihak mendapat cacat badan atau penyakit dengan akibat tidak dapat menjalankan kewajibannya sebagai suamiisteri; f. Antara suami dan isteri terus menerus terjadi perselisihan dan pertengkaran, serta tidak ada harapan akan hidup rukun lagi dalam rumah tangga. 78 Di Singapura, Hukum Perkawinan dan Perceraian di Singapura diatur oleh dua peraturan, perkawinan Muslim diatur di Undang-Undang Administrasi Perkawinan 77 NM. Wahyu Kuncoro. Solusi Cerdas Menghadapi Kasus Keluarga, Jakarta : Raih Asa Sukses, 2010, hal. 54 78 Budi Susilo, Op.Cit., hal. 21- 24 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Muslim AMLA Administration of Muslim Law Act, di luar beragama Islam diatur oleh Undang-Undang Piagam Perempuan Women’s Charter. 79 Hal dasar yang penting untuk diketahui untuk para pihak tidak dapat mengajukan permohonan perceraian di Pengadilan Keluarga jika pasangan adalah beragama Muslim, atau menikah di bawah hukum Islam. Women’s Charter adalah Undang-Undang dari Parlemen Singapura yang dibuat pada tahun 1961. Peraturan ini dibuat untuk melindungi hak-hak wanita dan menjamin persamaan hukum. 80 Women’s Charter adalah suatu peraturan untuk menyediakan perkawinan monogami agar dapat diselenggarakan dan didaftar, untuk mengkonsolidasikan hukum perceraian, hak dan kewajiban pasangan yang telah menikah, perlindungan terhadap keluarga, pemeliharaan isteri dan anak dan hukuman bagi kejahatan terhadap wanita dan anak perempuan. 81 Undang-Undang ini akan berlaku untuk semua Warga Negara Singapura dan juga berlaku bagi semua orang yang berdomisili di Singapura. Dasar dari hukum perceraian Singapura adalah perkawinan yang retak dan tidak dapat diperbaiki kembali. Ada beberapa hal pendahuluan yang harus diketahui sebelum mengisi permohonan perceraian di Singapura. Pertama, isu jurisdiksi – apakah pemohon adalah warga negara atau penduduk di Singapura yang telah menetap 3 tahun atau lebih. Orang asing yang menikah di 79 Matrimonial Law of Singapore , diakses dari http:en.wikipedia.org.wikimatrimoniallaw_ of Singapore. htm, pada tanggal 28 Maret 2012 80 Singapore Council of Women’s Organizations SCWO, The Women’s Charter , diakses dari http:www.scwo.org.sg.index.phpresourceshtm, pada tanggal 28 Maret 2012 81 Wikipedia. Women’s Charter Singapore, diakses dari http:en.wikipedia.orgwindex. php? title=Women27s_Charter_Singaporeoldid=439887612, pada tanggal 28 Maret 2012 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA sebuah negara asing dapat memohon perceraian jika salah satu pihak mempunyai kualifikasi di bawah klausul domisili atau tempat tinggal sehari-hari habitual residence , dengan memperhatikan juga alasan perkawinan yang retak dan tidak dapat diperbaiki kembali. Kedua, para pihak harus telah menikah lebih dari 3 tahun. Untuk para pihak yang telah menikah di bawah 3 tahun, izin hanya dapat diberikan pada kondisi- kondisi tertentu. Ketiga, Pengadilan akan memberi putusan perceraian jika pasangan suami atau isteri dapat membuktikan pernikahan mereka telah retak dan tidak dapat diperbaiki kembali, menunjukkan eksistensi salah satu dari beberapa fakta berikut yang menjadi sebab perkawinan yang retak dan tidak dapat diperbaiki lagi yang tercantum dalam Pasal 95 ayat 3 huruf a sampai e Undang-Undang Women’s Charter : 82 a. Salah satu pasangan telah melakukan perzinahan dengan seseorang lain yang bukan anda dan pasangan yang lain temukan itu serta tidak bisa bertoleransi untuk tinggal bersama dengannya lagi. Jika pasangan lain tersebut tetap melanjutkan tinggal bersama dengan pasangannya selama 6 bulan atau lebih setelah menemukan perzinahan, maka pihak tersebut tidak dapat mengajukan alasan perzinahan untuk menggugat perceraian. b. kelakuan salah satu pasangan sedemikian rupa sehingga pihak yang lain tidak mempunyai alasan untuk tinggal bersama dengannya contoh : kekerasan c. Salah satu pasangan telah meninggalkan pasangan yang lain tanpa persetujuan dan alasan yang jelas untuk waktu yang berkelanjutan paling sedikit 2 tahun sebelum memulai perkara perceraian, atau jika salah satu pasangan tanpa alasan yang jelas mengusir pasangan yang lain keluar rumah dan tidak mengizinkan untuk masuk ke dalam keluarga selama 2 tahun d. Pasangan suami isteri telah hidup terpisah untuk waktu yang berkelanjutan paling sedikit 3 tahun sebelum memulai perkara perceraian, dan pasangan anda tidak melawan perceraian uncontested divorce 82 Family Court of Singapore, Divorce Law In Singapore, diakses dari http:www.international- divorce.comd-singaporehtm, pada tanggal 28 Maret 2012 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA e. Pasangan suami isteri telah hidup terpisah untuk waktu yang berkelanjutan paling sedikit 4 tahun sebelum anda memulai perkara perceraian, dan pasangan anda melawan perceraian contested divorce Untuk perkawinan di bawah 3 tahun, adalah lebih mudah untuk membatalkan sebuah pernikahan. Pihak yang satu dapat membatalkan sebuah pernikahan dengan kondisi tertentu. Jika tidak, pihak tersebut harus mencoba jalan perceraian. Beberapa kondisi sebuah pernikahan dapat dibatalkan yaitu : 83 1. Ketika dalam masa pernikahan, pasangan ternyata sudah terikat perkawinan dengan orang lain. 2. Salah satu pasangan menolak untuk membiayai perkawinan. 3. Pernikahan tidak dibiayai karena salah satu pihak tidak sanggup membiayainya. 4. Salah satu pasangan menderita penyakit yang dapat menular secara seksual pada saat pernikahan, dan pihak yang lain tidak menyadarinya. Pengadilan Singapura akan menerima perceraian yang dimohonkan oleh pasangan yang usia pernikahannya belum 3 tahun jika salah satu pihak menderita kekerasan fisik atau pasangan telah berbuat tindakan yang terlalu kejam, meliputi ketidakyakinan pada pernikahan, kekerasan fisik, psikologis, dan emosional atau menderita ketergantungan seperti alkohol atau penggunaan narkoba. Perceraian juga dapat dimohonkan jika salah satu pihak telah meninggalkan penggugat untuk periode 83 Singapore Council of Women’s Organizations SCWO, The Women’s Charter , diakses dari http:www.scwo.org.sg.index.phpresourceshtm, pada tanggal 28 Maret 2012 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA yang berkelanjutan lebih dari 2 tahun tanpa keinginan untuk kembali pada perkawinan. Jika perceraian adalah satu-satunya pilihan, maka penggugat harus melengkapi dokumen-dokumen pendukung klaim terhadap hukum perceraian Singapura. Selain surat permohonan perceraian, penggugat juga harus menyerahkan dokumen pendukung seperti laporan polisi dan sertifikat medis untuk menyatakan kekerasan fisik telah terjadi, dan juga asli sertifikat pernikahan, akta kelahiran, daftar harta perkawinan dan sebuah rencana yang memberi detail pengasuhan anak bawah umur. 84 Untuk bercerai di Singapura, yang pertama harus dilakukan adalah mengupayakan perdamaian terlebih dahulu melalui konseling pernikahan. Jika para pihak sudah sangat yakin untuk memulai perceraian, pengadilan akan meminta bukti bahwa usaha untuk perdamaian telah dilakukan dan membuktikan bahwa adanya kesulitan untuk berdamai. Jika perdamaian gagal, dan para pihak tetap hendak melanjutkan proses perceraian, mereka harus menandatangani surat pernyataan sebagai bukti dan hakim akan menentukan apakah perceraian adalah perceraian yang dilawan atau tidak. Hakim akan memberi Putusan Sementara Interim Judgement apabila majelis hakim telah puas perkawinan telah retak dan tidak dapat diperbaiki kembali. Putusan akhir akan terjadi apabila 3 bulan setelah masa aman, dimana ini adalah kesempatan terakhir untuk menyelamatkan pernikahan sebelum memasuki perceraian. Hakim 84 The Subordinate Courts of Singapore. FAQs Frequently Asked Questions : Divorce, diakses dari : http:app.subcourts.gov.sgfamilyfaqs_printaspx?pageid3704htm, pada tanggal 28 Maret 2012 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA harus yakin pernikahan betul-betul retak sebelum memberikan perceraian, setelah melewati masa 3 bulan, sertifikat diberikan maka perceraian telah sah. Para pihak bebas untuk menikah lagi 3 bulan setelah sertifikat perceraian dikeluarkan. Putusan Sementara ini adalah akhir dari tahap pertama perkara perceraian. 85 Putusan Sementara Interim Judgment ini tidak memutuskan tentang pengasuhan anak, property, atau pembiayaan. Tahap kedua dari prosedur perceraian adalah gugatan tambahan. Di Singapura, perkara tentang pengasuhan anak, property, dan pembiayaan adalah gugatan tambahan. Babak kedua Gugatan Tambahan ini dimulai dalam waktu satu bulan Putusan Sementara diberikan. Pengadilan akan mengirimkan pemberitahuan tanggal persidangan gugatan tambahan ini. Gugatan ini bersifat tertutup. Jika para pihak telah mencapai persetujuan terhadap isi gugatan tambahan ini, Pengadilan akan memberi izin gugatan tambahan diperiksa. Para pihak harus menandatanganinya. Jika tidak ada persetujuan, Deputy Registrar akan memeriksa kasus anda sebagai gugatan tambahan yang dibantah. Perhatikan bahwa jika salah satu pihak mengumumkan nilai kotor dari harta benda perkawinan yang akan dibagi adalah S 1.5 juta atau lebih, kasus anda akan dipindahkan ke Pengadilan Tinggi untuk gugatan tambahan yang dibantah. 3. Perceraian dari orang-orang asing di Indonesia Di Indonesia, Pengadilan Negeri memiliki wewenang untuk memberi keputusan perceraian antara orang-orang asing yang berada di wilayah Republik Indonesia, 85 How does the court divide matrimonial assets in a divorce? diakses dari: http:singaporelegaladvice.com2011.05how-does-the-court-divide-matrimonial-assets-in-a-divorce. htm, pada tanggal 28 Maret 2012 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA bilamana kedua suami-isteri bertempat tinggal di wilayah Indonesia. Dalam jurisprudensi, untuk perceraian orang-orang asing ini selalu dipergunakan ketentuan- ketentuan BW apabila orang-orang asing yang bersangkutan dapat digolongkan dalam orang-orang yang tunduk kepada hukum perdata barat. Penerapan asas lex fori hukum sang hakim, karena seorang hakim tentunya lebih mengenal hukum nasionalnya sendiri daripada hukum asing. Bagi orang-orang asing yang berada di dalam wilayah Republik Indonesia, Pengadilan Negeri dapat memberi keputusan-keputusan perceraian, bilamana kedua mempelai bertempat tinggal di sini. 86 Suatu masalah lain ialah bagaimana kiranya harus diatur perceraian-perceraian dari orang-orang asing yang berada di Indonesia. Di samping persoalan kompetensi, maka yang menarik perhatian terutama ialah persoalan tentang hukum yang harus dipergunakan choice of law. 87 Tentang hukum yang dalam praktik dipergunakan dalam tuntutan-tuntutan seperti ini, setidak-tidaknya menurut praktik yang dapat disaksikan di Jakarta, yang dipakai umumnya ialah BW, apabila pihak-pihak bersangkutan bisa digolongkan dalam golongan rakyat Eropa” atau yang dipersamakan dengan mereka menurut ketentuan pembagian penduduk dalam Pasal 163 IS. 88 86 Sudargo Gautama [3], Op.Cit., hal. 280 87 Ibid 88 Pasal 163 IS ini kini harus dianggap tidak berlaku lagi, sejak adanya ketegasan dari Instruksi Presidium Kabinet dengan Keputusan no. 127IU121966 dari 27-12-1966. Tetapi dengan tidak adanya pasal ini, peraturan-peraturan yang ada dan disandarkan pada pembagian golongan rakyat ini, tidak dengan sendirinya menjadi hilang pula. Kiranya harus dilihat dari keheranan dari seorang Hakim wanita pada Pengadilan Negeri Jakarta Barat akan dalil yang pernah diajukan dalam suatu UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Sudargo Gautama menjelaskan: Orang-orang warga negara Amerika, Jerman, atau Inggris bercerai menurut ketentuan-ketentuan yang diperlakukan dalam BW. Rupanya prinsip nasionalitas yang juga berlaku secara analogi untuk orang-orang asing yang berada di sini tidak diperhatikan dalam praktik-praktik perceraian. Tanpa pertimbangan lebih jauh mengenai hukum yang harus dipilih hakim dalam praktek sehari-hari sekarang ini memakai hukum perceraian yang berlaku di Indonesia. Selalu BW lah yang dipergunakan, jika orang-orang asing bersangkutan dapat digolongkan dalam golongan rakyat Eropa. Pemakaian hukum sang hakim sendiri BW ini dan tidak adanya pertimbangan mengenai hukum yang harus diperlakukan, didasarkan atas pendapat bahwa jika para pihak tidak mendalilkan kewarganegaraan mereka, maka sang hakim hanya mempergunakan hukum Indonesia belaka, tanpa menghiraukan segi-segi HPI- nya. Hanya, jika dalam soal-soal yang jarang terjadi, sekali-kali para pihak mendalilkan, maka diperhatikan soal-soal “choice of law’ ini. 89 Suatu contoh dari diperhatikannya persoalan pilihan hukum oleh hakim Indonesia dapat disaksikan dalam perkara yang telah diputuskan oleh Pengadilan Negeri Jakarta tahun 1953. 90 Ada kasus perceraian Lie Kwie Hien v Tjin Tjeuw Jie. Lie Kwie Hien, menggugat cerai suaminya Tjin Tjeuw Jie di Pengadilan Negeri Jakarta. Kedua belah pihak berkewarganegaraan Republik Rakyat Cina RRC. Mereka menikah di Purwakarta pada 1950. Dalam perkara ini penggugat mendalilkan bahwa hukum yang berlaku dalam perceraian ini adalah Undang-Undang Perkawinan RRC yang mulai berlaku pada 1 Mei 1950. Pasal 17 undang-undang tersebut mengatur persyaratan perceraian yang lebih mudah daripada KUH Perdata Indonesia. Pasal tersebut perkara perceraian antara para pihak suami-isteri yang kedua-duanya warga negara Jerman, bahwa harus dipakai hukum BGB Jerman. Bagi Ibu Hakim tersebut dianggap agak ganjil bahwa dalam bumi Indonesia bisa berlaku hukum cerai negara asing. 89 Ibid 90 Sudargo Gautama [5]. Hukum Perdata Internasional Indonesia Jilid II Bagian Ketiga Buku ke-4 , Bandung : Alumni, 1989, hal. 24 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA menentukan bahwa perceraian harus dikabulkan jika ada persetujuan dari kedua belah pihak atau dari salah satu pihak saja jika telah dicoba untuk didamaikan pemerintah distrik dan pejabat yustisi dan tidak berhasil. Dalam perkara ini, penggugat mendalilkan bahwa undang-undang perkawinan RRC Tahun 1950 harus diberlakukan, karena perkawinan termasuk status personal. Menurut kaidah HPI Indonesia, yakni Pasal 16 AB, persoalan yang berkaitan dengan status personal harus tunduk hukum nasionalnya. Oleh karena mereka merupakan warga negara RRC, maka undang-undang perkawinan RRC itulah yang berlaku. Tetapi dalam kasus ini penerapan hukum asing tersebut masih bermasalah karena hal tersebut bersinggungan dengan ketertiban umum. Penggugat mendalilkan untuk yang beragama Islam, perceraian dapat dicapai dengan jalan talak dari suami dengan tidak perlu disertai alasan. Dengan kondisi yang demikian itu, maka perceraian tanpa disertai alasan, tetapi dikehendaki kedua belah pihak atau salah satu pihak sebagaimana diatur Pasal 17 Undang-Undang Perkawinan RRC, tidak bertentangan dengan ketertiban umum di Indonesia. Didalilkan lebih jauh bahwa dalam Hukum Indonesia sendiri sudah lama dipraktikkan perceraian dengan persetujuan bersama ini, walaupun segala sesuatu terjadi dengan dalih-dalih terselubung. Inilah yang dikenal sebagai de grote leugen dusta yang besar dalam acara-acara peradilan berkenaan dengan perceraian. Salah satu pihak mendalilkan “perzinaan”, sedangkan pihak tergugat tidak mengadakan perlawanan dan menyerahkan segala sesuatu ini kepada kebijaksanaan hakim. Karena tidak menyangkal, menurut teori hukum acara perdata, maka dianggaplah terbukti apa yang UNIVERSITAS SUMATRA UTARA didalilkan penggugat itu, maka atas dasar ini gugatan perceraian dapat dikabulkan. Padahal kata sepakat yang demikian dilakukan adalah suatu kebohongan besar dari kedua belah pihak dan hanya untuk memuluskan adanya perceraian. 91 Dalam kenyataannya sudah lama Pasal 208 KUH Perdata yang melarang perceraian atas persetujuan keduabelah pihak merupakan huruf mati belaka. 92 Pengadilan berpendapat, alasan penggugat tersebut salah. Tidak boleh dilupakan bahwa Indonesia sebelum pengakuan kedaulatan 1949 berlaku hukum perdata yang berlainan bagi masing-masing golongan penduduk. Ketentuan ini masih berlaku sampai dengan perkara diadili. Bagi warga negara Indonesia keturunan Timur Asing untuk perkara perceraian ini berlaku KUH Perdata, termasuk pula Pasal 208 KUH Perdata tersebut. Bagi Warga negara Indonesia keturunan asing, BW dan kaedah-kaedah “Hukum Barat” masih tetap dianggap hukumnya, walaupun dengan instruksi Ketua Presidium Kabinet Ampera No.31U121966 dinyatakan Pasal 131 dan 163 IS itu harus dianggap tidak berlaku lagi. Tetapi instruksi itu juga mengatakan, bahwa mengenai perkawinan, warisan, dan lain-lain ketentuan-ketentuan hukum perdata bagi golongan-golongan penduduk yang bersangkutan masih tetap berlaku, sehingga kini belum tampak perubahan-perubahan yang penting dalam pelaksanaan penghapusan golongan penduduk, baik dari pihak penegak hukum Pemerintah 91 Tan Kamello dan Syarifah Lisa Andriati. Hukum Perdata : Hukum Orang Keluarga, Medan :USU Press, 2011, hal. 82 92 Begitu juga Pasal 39 2 UU Perkawinan Nomor 1 Tahun 1974 jo Pasal 19 Peraturan Pemerintah Nomor 9 Tahun 1975 tidak dibenarkan pihak suami isteri bercerai dengan alasan memakai prinsip kata sepakat. UNIVERSITAS SUMATRA UTARA administrasi dan Peradilan, maupun dari pihak golongan Warga Negara Indonesia keturunan Timur Asing sendiri, sebagai golongan utama yang terkena peraturan ini. 93 Sebagai alasan untuk itu dikemukakan bahwa apabila warga negara RRC menjadi warga negara Indonesia, maka mereka itu akan diklasifikasikan dalam golongan warga negara Indonesia keturunan Timur Asing yang menggunakan ketentuan hukum KUH Perdata. Berdasar pertimbangan tersebut, Pengadilan Negeri Jakarta berpendapat bahwa Pasal 208 KUH Perdata harus dianggap sebagai bersifat ketertiban umum. Menurut Pasal 208 KUH Perdata, perceraian tidak dapat diperoleh atas persetujuan belaka dari keduabelah pihak. Dalam suatu keputusan yang dipertimbangkan secara baik, Pengadilan menganggap bahwa perceraian adalah suatu hal yang termasuk bidang openbare orde. Oleh karena itu, perceraian hanya akan diucapkan menurut dasar-dasar yang dikenal dalam hukum Indonesia. Ketentuan-ketentuan dalam BW mengenai perceraian dianggap bersifat mutlak, demikian rupa, hingga selalu harus dipergunakan oleh hakim Indonesia, dalam mengadili perceraian dari orang-orang yang berada di Indonesia, sekalipun mereka ini berstatus asing. Oleh karena itu tidak diperkenankan perceraian atas dasar persetujuan bersama. 4. Persoalan jurisdiksi dalam perkara-perkara perceraian 93 Sunarjati Hartono [1]. Dari Hukum Antar Golongan ke Hukum Antar Adat, Bandung : PT. Citra Aditya Bakti, 1991 , hal. 44 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Berbagai negara di dunia memiliki peraturan perceraian yang berbeda satu sama lainnya. Keadaan ini berakibat bahwa dalam masalah mengenai perceraian, tiap negara segera pasang kuda-kuda dengan menerapkan azas ketertiban umum atau public policy . Hampir semua perceraian internasional melibatkan kompleksitas yang membuat perceraian ini jauh lebih menantang daripada perceraian biasa yang melibatkan warga negara dan penduduk hanya satu negara. Mungkin ada konsekuensi imigrasi atau implikasi tentang kewarganegaraan. Dalam hampir setiap perceraian internasional, ada pertanyaan tentang yurisdiksi. Pengadilan dan hukum nasional dari setidaknya dua negara akan terlibat, dan mungkin lebih jika pasangan tinggal di negara-negara asing lainnya juga. Tentunya cara “melawat ke luar negeri” ke tempat-tempat buitenlandse heistellingsoorden ini secara geografis terbatas kepada kelompok negara-negara tertentu yang letaknya berdekatan, karena hanya kadang-kadang saja, orang-orang yang finansiilnya kuat sekali kedudukannya, yang mampu untuk melancong ke negara-negara jauh, khusus untuk memperoleh perceraian ini. Karena bertambah mudahnya lalu lintas internasional dewasa ini kemungkinan forum shopping juga bertambah. 94 94 Sudargo Gautama [3], Op.Cit., hal. 274 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Mengenai perceraian dengan segala akibat hukumnya, di dalam Hukum Perdata Internasional berkembang beberapa asas yang menyatakan bahwa hal tersebut harus diselesaikan berdasarkan sistem hukum dari tempat : 95 1. sistem hukum tempat perkawinan diresmikan atau dilangsungkan lex loci celebrationis 2. sistem hukum dari tempat suami-isteri bersama-sama menjadi warga negara setelah perkawinan joint nationality 3. sistem hukum dari tempat suami isteri berkediaman tetap bersama-sama setelah perkawinan joint residence atau tempat suami berdomisili tetap setelah perkawinan. 4. tempat diajukannya perceraian lex fori Perbedaan yang demikian besar dalam perundang-undangan perceraian dari berbagai negara, nyata pula kecondongan kepada lex fori. Persoalan perceraian dalam Hukum Perdata Internasional ini menjadi berubah sifatnya menjadi persoalan yurisdiksi. Dengan demikian, dalam menghadapi perceraian internasional, suatu negara cenderung untuk menyelesaikannya berdasarkan lex fori dengan mempergunakan hukum nasionalnya sendiri. 96 Pasal 3 AB hanya menentukan, bahwa selama oleh undang-undang tidak ditentukan lain, maka hukum perdata dan hukum dagang adalah sama bagi warganegara dan orang asing. 95 Bayu Seto Hardjowahono, Op.Cit., hal. 157-158 96 Sudargo Gautama [3], Op.Cit., hal. 275 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Pada umumnya kewarganegaraan tidak dipakai untuk menentukan kompetensi. Domicilie lah yang dipergunakan sebagai titik taut. Hal ini memang sejalan dengan apa yang umum diterima dalam sistem-sistem Hukum Acara Perdata Internasional dari negara-negara lain di dunia ini. Dalam pasal-pasal yang tersebut di atas, dipergunakan “tempat kediaman” woonplaats sebagai yang menentukan yurisdiksi pengadilan. Bilamana hendak dipertahankan prinsip nasionalitas, maka hal ini juga dapat dilakukan dengan menerima suatu kombinasi antara prinsip domisili dan nasionalitas ini. Misalnya dapat ditentukan bahwa prinsip nasionalitas ini akan dipertahankan terhadap orang-orang asing yang belum 2 dua tahun menetap di Indonesia. Apabila mereka sudah lebih dari 2 dua tahun menetap di Indonesia, maka tidak akan dipakai lagi hukum nasional mereka berkenaan dengan status personal, hukum Indonesialah yang berlaku. 5. Pengakuan terhadap keputusan perceraian dan pisah hidup menurut Conventions on the recognition of divorces and legal separations Hukum perceraian internasional mempunyai aturan kompetensi khusus. Persoalan kompetensi dalam perkara-perkara perceraian ini berhubungan erat dengan masalah pengakuan terhadap keputusan-keputusan cerai yang telah dibuat di luar negeri. 97 Sesuai dengan azas kewarganegaraaan, maka suatu keputusan cerai yang diucapkan di luar negeri antara para pihak yang kedua-duanya adalah warga negara 97 Sudargo Gautama [2], Op.Cit., hal. 219 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Indonesia hanya dapat diakui oleh Hakim Indonesia, jika keputusan bersangkutan disandarkan atas alasan-alasan yang dikenal dalam Hukum Indonesia. 98 Yang perlu diatur sebaik-baiknya ialah supaya sedapat mungkin diperkecil perbedaan pendapat mengenai persoalan-persoalan hukum yang menyangkut dalam bidang ini. Apabila hakim negara tertentu telah mengucapkan perceraian, maka seyogianya oleh hakim negara lain, putusan cerai ini diakui pula. Dengan demikian akan dihindarkan terjadinya perceraian-perceraian pincang divorce boituex, limping divorces, hinkende echtsheidingen . Misalnya seorang dalam negara X dianggap bercerai, tetapi tidak dalam negara Y, supaya tercapai harmoni sedemikian rupa hingga perceraian dalam negara X diakui pula sepenuhnya dalam Y dan juga dalam negara-negara lain, maka sudah teranglah bahwa mempelai bersangkutan yang telah bercerai ini akan mudah dapat menikah kembali remarrier, remarriage dalam negara-negara lain. 99 Kecenderungan untuk hidup bersatu adalah kodrat naluri manusia. Dalam keadaan semacam itu, norma yang mengatur ragam aktivitas tersebut tentu tidak diserahkan kepada aturan normatif suatu negara tertentu. Hal itu disebabkan hukum nasional suatu negara berdaulat, batas berlakunya hanya di dalam teritorial negara tersebut. Untuk itu, pengaturan tentang berbagai kepentingan bersama antar negara berdaulat, tentu akan diupayakan dalam bentuk kesepakatan bersama antar negara- 98 Sudargo Gautama [3], Op.Cit., hal. 313 99 Ibid, hal. 222 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA negara yang lazimnya dituangkan dalam bentuk “perjanjian internasional. 100 Instrumen itulah yang paling mungkin untuk digunakan dalam menangani berbagai persoalan transnasional yang dihadapi bersama. Memang setiap negara merdeka dan berdaulat memiliki sistem HPI yang berlainan satu sama lain. Untuk mengatasi kesulitan yang terjadi manakala muncul persoalan perdata dan melibatkan dua negara atau lebih, biasanya negara-negara berupaya mengadakan kerjasama internasional dengan jalan mempersiapkan konvensi-konvensi yang bertujuan menciptakan unifikasi di dalam bidang hukum, khususnya hukum perdata. Akan tetapi upaya tersebut bukan dimaksudkan untuk menyeragamkan seluruh sistem hukum intern dari negara-negara peserta konperensi, melainkan sekedar upaya untuk menyelaraskan kaidah-kaidah HPI-nya. Selanjutnya, penyelesaian persoalan untuk masalah-masalah hukum perdata tertentu akan dapat dilakukan oleh badan-badan peradilan masing- masing negara peserta. 101 Permasalahan perceraian internasional ini ternyata telah diupayakan penyelesaiannya pada konferensi tentang Hukum perdata Internasional ke sebelas yang diselenggarakan di Den Haag tanggal 7 sampai 26 Oktober 1968. Pada konferensi tersebut telah diterima suatu Konvensi tentang pengakuan keputusan perceraian dan pisah hidup Conventions on the recognition of divorces and legal 100 Mochtar Kusumaatmadja. Pengantar Hukum Internasional, Bandung: Binacipta, 1978, hal. 109-114 101 Sudargo Gautama [1], Op. cit., hal. 5. UNIVERSITAS SUMATRA UTARA separations . Konferensi Den Haag inilah yang pertama kali dimana RI turut serta pula, walau baru sebagai “observer”. 102 Konvensi mengenai pengakuan perceraian ini telah diterima setelah mengalami kesulitan dan perdebatan yang hangat. Terutama karena di antara negara-negara anggota terdapat negara-negara yang tidak mengenal perceraian seperti Itali dan Spanyol. Di lain pihak, negara-negara yang dianggap menurut hukumnya “terlampau mudah” memberikan “perceraian”, yakni negara-negara yang mengenal sistem talak seperti Israel, juga menimbulkan persoalan bagi berbagai negara yang mengenal sistem lebih strict dalam meluluskan perceraian ini. 103 Menghindarkan perceraian-perceraian pincang dan memudahkan hak untuk menikah kembali inilah yang merupakan tujuan utama Konvensi Den Haag pada Konferensi ke-11 tahun 1968 ini. 104 Konvensi ini hanya akan memakai sistem apa yang dinamakan “Convention Simple”. Pada Konvensi semacam ini maka tidaklah oleh Konvensi dibebankan suatu peraturan kompetensi yang demikian mengikatnya hingga para hakim dari negara- negara peserta akan harus mengucapkan sendiri perceraian atau hidup terpisah, tetapi ia hanya wajib untuk mengakui perceraian-perceraian yang telah diucapkan oleh instansi dari negara peserta lainnya berdasarkan ketentuan-ketentuan yurisdiksi yang telah ditentukan dalam Konvensi yang bersangkutan. 105 102 Ibid, hal. 13 103 Sudargo Gautama [3], Op.Cit., hal. 318 104 Sudargo Gautama [2], Op.Cit., hal. 222 105 Ibid UNIVERSITAS SUMATRA UTARA Untuk menjamin bahwa jumlah ratifikasi Konvensi ini bisa menjadi sebesar mungkin diadakan pembatasan pula dari berlakunya Konvensi yang bersangkutan, hingga tak termasuk di dalamnya perintah-perintah yang kondemnatoir dan menyertai suatu keputusan cerai, misalnya mengenai kewajiban memberikan nafkah atau mengenai kewajiban finansial berkenaan dengan anak-anak dan pendidikan serta pemeliharaan anak. 106 Tujuan konvensi ini ialah menjamin bahwa keputusan-keputusan cerai dan hidup terpisah dalam negara peserta yang satu dijamin pengakuannya dan realisasinya misalnya untuk menikah lagi dalam negara-negara perserta lainnya. Hakim negara-peserta X tidak akan menguji mengenai hukum yang telah dipergunakan oleh hakim negara Y tempat perceraian telah diucapkan. Yang hanya diperhatikan ialah kontrol secara terbatas. Dalam rangka menjembatani dua prinsip ekstrim antara negara-negara yang sistem hukumnya sama sekali tidak mengenal perceraian seperti Italia dan Spanyol dan negara-negara yang sistem hukumnya sangat mempermudah perceraian Israel dan negara-negara islam, dalam Konvensi Den Haag 1968 tentang pengakuan perceraian telah berhasil disetujui perumusan-perumusan sebagai berikut : 107 Pasal 1 , mengenai keputusan perceraian dan pisah hidup yang telah diakui oleh salah satu negara peserta, akan diakui pula oleh negara peserta lainnya Pasal 2, mengenai masalah kompetensi ditentukan bahwa keputusan perceraian dan pisah hidup yang diputuskan di salah satu negara peserta akan diakui pula oleh negara peserta lainnya bila pada waktu dimulainya proses perkara di 106 Ibid, hal.224 107 Purnadi Purbacakara dan Agus Brotosusilo, Op.Cit., hal. 50 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA negara yang memberikan keputusan dipenuhi salah satu persyaratan sebagai berikut : 1. Pihak tergugat mempunyai “habitual residence” di negara tersebut. 2. Pihak penggugat mempunyai “habitual residence” di negara tersebut, di samping itu memenuhi salah satu syarat di bawah ini : a. “habitual residence” tersebut telah berlangsung tidak kurang dari setahun sebelum dimulainya perkara b. “habitual residence” terakhir suami-isteri adalah negara tersebut. 3. Kedua mempelai adalah warga negara dari negara bersangkutan, atau 4. Penggugat adalah warga negara dari negara tersebut, dengan memenuhi salah satu syarat sebagai berikut : a. Penggugat mempunyai “habitual residence” di negara tersebut b. Penggugat telah mempunyai “habitual residence” di negara tersebut secara terus menerus selama setahun, dalam jangka waktu 2 tahun sebelum dimulainya perkara. 5. Penggugat adalah warga negara dari negara tersebut, dan memenuhi salah satu syarat sebagai berikut : a. Penggugat berada dalam negara tersebut pada waktu dimulainya perkara. b. “habitual residence” terakhir suami-isteri berada pada suatu negara, yang pada waktu dimulainya perkara, tidak mengenal perceraian. 108 Yang merupakan pertanyaan ialah bagaimana jika tidak ada tempat tinggal bersama ini? Apabila yang dihadapi adalah suatu perkawinan campuran suami isteri dari negara berbeda maka lazimnya tidak akan ada kediaman dalam negeri yang sama itu. Biasanya kalau timbul percekcokan, masing-masing kembali ke negara bersangkutan. Jadi tidak dapat dipakaikan hukum yang dimaksudkan tadi. Dalam hal demikian dipakailah lex fori. Tetapi harus diperhatikan, di sini hanya dipakai suatu ‘jalan keluar yang darurat’. Pokoknya ialah : 1. Jika ada kewarganegaraan yang sama, akan dipakai hukum nasional para pihak; 108 Sudargo Gautama [3], Op.Cit., hal. 319 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA 2. Jika kewarganegaraan berbeda, dipakai hukum dari domisili bersama maatschappelijke woonplaats ; 3. Jika kewarganegaraan berbeda, tidak dapat menunjuk kepada hukum nasional tertentu. Dengan demikian pihak hakim adalah bebas untuk menganut pendirian lain. Dalam hal ini pada tempatnya untuk meletakkan titik berat atas tempat tinggal bersama yang terakhir. 109 Dengan adanya pemecahan demikian ini, tampaklah berkurang kemungkinan timbulnya perkawinan pincang hinkende huwelijken, matrimonium claudicantia yang artinya perkawinan yang telah diputuskan dengan cerai di negara forum, tetapi masih belum terputus di negara nasional para mempelai. Kiranya cara-cara penyelesaian yang diusulkan ini, mutatis mutandis dapat pula dipergunakan untuk penyelesaian dari perkara-perkara perceraian di Indonesia. 110 Berbagai ketentuan tersebut di atas dilakukan untuk mencegah ‘forum shopping ’ secara tidak sepantasnya. Tetapi, tendensi yang nyata ialah untuk sedapat mungkin meluaskan bidang pengakuan dari putusan-putusan cerai yang sudah diperoleh di luar negeri. 109 Ibid, hal. 309 110 Ibid, hal. 312 UNIVERSITAS SUMATRA UTARA BAB III KEKUATAN HUKUM PUTUSAN PEMBAGIAN HARTA BERSAMA YANG DIKELUARKAN OLEH PENGADILAN DARI NEGARA LAIN TERHADAP WARGA NEGARA INDONESIA

A. Tinjauan Hukum Harta Benda Perkawinan Menurut Hukum Perdata