dimana efek tersebut dicatat. Jadi dalam pasar sekunder, kegiatan jual beli efek sepenuhnya berlangsung di dalam bursa efek oleh dan antara sesama investor.
357
Karena dalam perkembangan pasar modal dalam hal suatu pasar modal yang sudah modern,peralihan suatu efek yang dari investor yang satu ke investor yang lain telah
dirancang sedemikian rupa sehingga, penyerahan hak milik atas efek tersebut yang dalam hal ini adalah efek beragun aset menjadi lebih mudah, yakni tanpa adanya peralihan efek beragun
aset itu secara nyata karena pemindahan hak milik atas efek tersebut cukup dilakukan melalui pencatatan yang dilakukan oleh administrasi efek. Sistem perdagangan seperti ini disebut
juga sebagai sistem scriptless trading, yang secara sederhana dapat diartikan sebagai suatu sistem perdagangan efek di pasar modal tanpa menggunakan warkat. Scriptless trading itu
sendiri dapat juga diartikan sebagai ”securities trading where only book entries represent the security holding and settlement, and no physical certificate, is issued or exchange”
358
Menurut Philipus M Hadjon Perlindungan hukum di dalam kepustakaan hukum berbahasa Belanda dikenal dengan sebutan “rechtbescherming van de burgers.”
, yang dapat diartikan bahwa merupakan suatu perdagangan efek dimana hanya ada pencatatan
dalam buku yang merepresentasikan pemegangan efek dan penyelesaiannya, dan tidak ada fisik sertifikat yang diterbitkan atau dikeluarkan.
C. Perlindungan Hukum Bagi Pembeli Efek Beragun Aset Pada Pembiayaan Sekunder Perumahan.
359
357
Gunawan Widjaja dan E Paramitha Sapardan, Op.cit, hal 85
Pendapat tersebut menunjukkan bahwa kata perlindungan hukum merupakan terjemahan dari bahasa
Belanda yaitu “rechtbescheming”. Hal ini berarti bahwa pengertian perlindungan hukum
358
http:www.businessdictionary.comdefinitionscripless.html , diakses pada tanggal 23-02-2013
359
Philipus M.Hadjon, 1987, Perlindungan Hukum Bagi Rakyat Indonesia, Jakarta, Bina Ilmu, hal 1.
Universitas Sumatera Utara
diartikan sebagai suatu usaha untuk memberikan hak-hak pihak yang dilindungi sesuai dengan kewajiban yang telah dilakukan.
360
Philipus M. Hadjon menyebutkan bahwa pada dasarnya perlidungan hukum meliputi 2 hal, yaitu perlidungan hukum preventif dan perlidungan hukum represif. Perlidungan
hukum preventif meliputi tindakan yang menuju upaya pencegahan terjadinya sengketa sedangkan perlindungan represif maksudnya adalah perlindungan yang arahnya lebih kepada
upaya untuk menyelesaikan sengketa, seperti contohnya adalah penyelesaian sengketa di pengadilan.
Perlindungan terhadap investor merupakan kewajiban negara. Negara yang dimaksud adalah Bapepam sesuai dengan UU No.8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal. Perlindungan
investor merupakan sebuah penerapan keadilan terhadap seluruh investor. Keadilan merupakan tujuan hukum yang harus dijunjung tinggi oleh negara dan masyarakat.
361
Perlindungan preventif yang diberikan oleh hukum kepada pemegang pembeli efek beragun aset adalah adanya ketentuan mengenai prinsip keterbukaan disclosure principle.
Prinsip keterbukaan adalah merupakan persoalan inti di pasar modal dan sekaligus merupakan jiwa pasar modal itu sendiri. Keterbukaan tentang fakta materil sebagai jiwa pasar
1. Perlindungan Hukum Preventif. Perlindungan hukum preventif ini merupakan suatu bentuk perlindungan yang
diberikan oleh hukum untuk mencegah terjadinya hal-hal yang tidak diinginkan di dalam hukum, yakni terlanggar hak-hak tiap orang dalam masyarakat. Dalam hal ini maka
perlindungan hukum preventif ini adalah perlindungan yang diberikan hukum untuk mencegah agar hak-hak para investor terhadap hak kebendaan pada efek beragun aset pada
pembiayaan sekunder tidak dilanggar oleh pihak yang tidak bertanggung jawab.
360
Ibid, hal 2
361
Ibid, hal 27
Universitas Sumatera Utara
modal di dasarkan pada keberadaan prinsip keterbukaan yang memungkinkan tersedianya bahan pertimbangan bagi investor, sehingga ia secara rasional dapat mengambil keputusan
untuk melakukan pembelian atau penjualan sekuritas di pasar modal.
362
Menurut Undang- Undang Pasar Modal disebutkan bahwa yang dimaksud dengan prinsip keterbukaan adalah
pedoman umum yang mensyaratkan emiten, Perusahaan Publik, dan Pihak Lain yang tunduk pada Undang-undang Pasar Modal untuk menginformasikan kepada masyarakat dalam waktu
yang tepat seluruh informasi material sebagai usahanya atau efeknya yang dapat berpengaruh terhadap keputusan pemodal terhadap efek dimaksud dan atau harga dari efek tersebut.
363
a. Prinsip keterbukaan berfungsi untuk memeliihara kepercayaan publik terhadap
pasar. Sifat Perlindungan hukum preventif dari prinsip keterbukaan dapat dilihat dari fungsi
dari prinsip keterbukaan tersebut yakni antara lain sebagai berikut :
364
b. Prinsip keterbukaan berfungsi untuk menciptakan mekanisme pasar yang efisien.
365
c. Prinsip keterbukaan penting untuk mencegah penipuan fraud.
366
Prinsip Keterbukaan ini pada akhirnya akan melahirkan hak bagi para investor yang dalam hal ini adalah pembeli atau pemegang efek beragun aset untuk mendapatkan informasi
material sebagaimana telah disebutkan sebelumnya. Dalam hal ini maka fakta materil yang perlu diketahui adalah mengenai kualitas piutang yang dijadikan dasar bagi penerbitan efek
beragun aset yang dalam hal pembiayaan sekunder merupakan piutang yang terbit dari penyaluran kredit pemilikan rumah KPR. Untuk mengetahui kualitas dari pada piutang
tersebut maka dalam hal ini pihak penerbit serta pihak kreditur asal originator
362
William H. Beaver , 1980, The Nature of Mandate Disclosure, Boston, Little, Brown Company, hal 317.
363
Pasal 1 angka 25 UU No. 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal.
364
Frank Easterbrook dan Daniel R. Fischel, 1996, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, hal 296.
365
Lyn A. Sout, 1988, The Unifortance of Being Efficient : An Economic Analysis of Stock Market Pricing and Securitie Regulation, Michigan Law Review Vol 87 Hal 615-616.
366
Bismar Nasution, 2001, Keterbukaan dalam Pasar Modal, Jakarta, Hal 11.
Universitas Sumatera Utara
berkewajiban untuk membuat suatu rangkaian informasi yang diperlukan yang dalam hal ini dikemas dalam credit rating seperti yang telah disebutkan sebelumnya.
Dengan demikian maka dalam hal ini pihak yang melakukan credit rating juga harus melakukan credit rating secara jujur dan pihak penerbit serta kreditur asal juga harus
memberikan informasi yang penting dalam rangka pemeringkatan kredit yang akan dilakukan oleh pihak yang akan melakukan credit rating tersebut. Sifat jujur tersebut merupakan bentuk
dari iktikad baik dalam pra kontraktual yang merupakan tahap yang mendahului proses kontraktual yang menjadi perikatan dasar pada penerbitan efek beragun aset pada
pembiayaan sekunder perumahan. Pasal 1338 alinea ketiga KUHPerdata menyebutkan bahwa perjanjian harus dilakukan
dengan iktikad baik. Dari ketentuan Pasal 1338 KUHPerdata tersebut dapat dilihat bahwa KUHPerdata hanya mengatur mengenai iktikad baik hanya pada saat pelaksanaan kontrak
saja dan bukan pada tahapan yang mendahului kontrak atau perjanjian tersebut pra kontraktual. Padahal pemberian kewajiban untuk melakukan iktikad baik pada tahapan pra
kontraktual pada penerbitan efek beragun aset adalah sesuatu yang sangat penting karena apabila tidak adanya kewajiban untuk melakukan iktikad baik pada tahapan kontraktual pada
penerbitan efek beragun aset tentunya akan menimbulkan kecenderungan bahwa pihak penerbit, kreditur asal dan pihak yang melakukan credit rating tidak melakukan iktikad baik
dalam hal memberikan informasi materil mengenai efek beragun aset pada pembiayaan sekunder perumahan, yang mana tentunya hal ini akan merugikan pihak pemegangpembeli
efek beragun aset. Dengan demikian siapapun pihak terkait yang tidak melakukan iktikad baik pada tahapan pra kontraktual dapat digugat oleh pembeli atau pemegang efek beragun
aset karena telah melakukan perbuatan melanggar hukum onrechtmatige daad baik
Universitas Sumatera Utara
berdasarkan ketentuan Pasal 1365 KUHPerdata ataupun berdasarkan Pasal 111 UU No. 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal.
367
Perlindungan represif maksudnya adalah perlidungan yang arahnya lebih kepada upaya untuk menyelesaikan sengketa, seperti contohnya adalah penyelesaian sengketa di
pengadilan. 2. Perlindungan Hukum Represif.
368
a. Perbuatan melanggar hukum onrechtmatige daad
Sengketa dalam hal ini terjadi karena adanya suatu perbuatan yang diduga
merupakan suatu perbuatan yang melanggar hak-hak dari pihak-pihak tertentu.
Telah disebutkan sebelumnya bahwa yang dimaksud dengan hak adalah. “suatu kepentingan seseorang, kelompok ataupun asosiasi yang oleh “hukum” dijamin
keberadaannya, dan pelaksanaan dari pada kepentingan tersebut dapat dipaksakan kepada tiap-tiap orang lain dihadapan “hukum” yang memiliki hubungan hukum dengan orang
tersebut.” Dari pemahaman tersebut dapat dipahami bahwa hukum dalam hal ini memberikan perlindungan kepada tiap-tiap individu agar tiap-tiap individu dapat memperoleh apa yang
menjadi haknya. Oleh karenanya perlindungan hukum identik dengan perlindungan terhadap hak-hak yang dimiliki oleh tiap-tiap individu dengan meletakkan kewajiban bagi pihak lain
dan dapat memberikan suatu upaya paksa kepada pihak-pihak yang melalaikan kewajibannya tersebut.
Dalam hal ini hak-hak tiap-tiap individu dalam hukum keperdataaan dapat terlanggar oleh orang lain, baik dilakukan dengan sengaja atau tidak sengaja terjadi antara lain karena :
b. Perbuatan ingkar janji wanprestasi
367
Pasal 111 UU No 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal menyebutkan “Setiap pihak yang menderita kerugian sebagai akibat dari pelanggaran atas Undang-undang ini dan atau peraturan pelaksanaannya dapat
menuntut ganti rugi, baik sendiri-sendiri maupun bersama-sama dengan Pihak lain yang memiliki tuntutan yang serupa, terhadap Pihak atau Pihak-Pihak yang bertanggung jawab atas pelanggaran tersebut.”
368
Ibid, hal 27
Universitas Sumatera Utara
a. Perbuatan Melanggar Hukum. Pasal yang menjadi dasar bagi pengaturan perbuatan melawan hukum di dalam
KUHPerdata adalah Pasal 1365 KUHPerdata yang menyebutkan “Tiap perbuatan yang melanggar hukum dan membawa kerugian kepada orang lain, mewajibkan orang yang
menimbulkan kerugian itu karena kesalahannya untuk menggantikan kerugian tersebut.” Dalam ketentuan Pasal 1365 KUHPerdata tersebut disebutkan mengenai suatu perbuatan
melanggar hukum. Dalam hal ini apa yang dimaksud dengan perbuatan melanggar hukum itu tidak hanya perbuatan yang melanggar perundang-undangan saja, melainkan juga tiap
perbuatan yang melanggar hak-hak orang lain, perbuatan yang melanggar kesusilaan, dan perbuatan yang melanggar kepatutan. Hal tersebut dapat dilihat pada putusan Hogeraad
369
1 Melanggar hak orang lain atau
pada perkara Lindenbaum Cohen berpendapat bahwa “yang dimaksud dengan perbuatan melanggar hukum adalah berbuat atau tidak berbuat yang:
2 bertentangan dengan kewajiban hukum pelaku atau
3 bertentangan dengan kesusilaan atau
4 bertentangan dengan kecermatan yang patut harus diperhatikan dalam lalu lintas
masyarakat terhadap diri dan barang orang lain.” Perbuatan melawan hukum dalam hukum keperdataan merupakan bagian dari pada
suatu perikatan. Perikatan adalah suatu hubungan hukum mengenai kekayaan harta benda antara dua orang, yang memberikan hak kepada yang satu untuk menuntut sesuatu dari yang
lainnya, sedangkan orang yang lainnya ini diwajibkan memenuhi tuntutan itu.
370
KUHPerdata mengatur bahwa suatu perikatan dapat bersumber pada perjanjian dan undang-undang.
371
369
HR.31-1-1919,NJ 1919,161;LindenbaumCohen
370
Subekti , 1982, Op.cit, Hal 122
371
Pasal 1233 KUHPerdata
Perikatan yang bersumber pada undang-undang itu dapat karena undang-undang saja atau
Universitas Sumatera Utara
undang-undang karena perbuatan orang.
372
Perikatan yang bersumber dari undang-undang karena perbuatan orang, dapat karena perbuatan yang sah atau karena perbuatan melanggar
hukum.
373
Oleh karenanya dapat dipahami bahwa suatu perbuatan melanggar hukum dapat melahirkan suatu perikatan antara subjek hukum yang satu dengan subjek hukum yang lain.
Perikatan itu pada akhirnya akan melahirkan suatu hak bagi orang yang kepentingannya hak hukumnya terlanggar untuk menuntut kepada pihak yang melanggar hukum tersebut, untuk
melakukan suatu prestasi berupa memberikan sesuatu, berbuat sesuatu, atau tidak berbuat sesuatu.
374
Dalam rangka sekuritisasi aset pada pembiayaan sekunder perumahan ini yang berkenaan dengan perlindungan hukum bagi pembelipemegang efek beragun aset, maka
perbuatan melanggar hukum dalam sekuritisasi aset pada pembiayaan sekunder perumahan adalah segala perbuatan-perbuatan yang menimbulkan kerugian bagi pembelipemegang efek
beragun aset berkenaan dengan efek yang dimiliki olehnya. Segala bentuk kegiatan yang berkenaan dengan efek pada dasarnya dilakukan di pasar modal. Pasar modal adalah kegiatan
yang bersangkutan dengan penawaran umum dan perdagangan efek, perusahaan publik yang berkaitan dengan efek yang diterbitkannya, serta lembaga dan profesi yang berkaitan dengan
efek.
375
372
Pasal1352 KUHPerdata.
373
Psal 1353 KUHPerdata.
374
Pasal 1234 KUHPerdata menyebutkan “perikatan ditujukan untuk memberikan sesuatu , untuk berbuat sesuatu, atau untuk tidak berbuat sesuatu.”
375
Pasal 1 angka 13 UU No.8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal.
Sehingga perbuatan melanggar hukum dalam hal ini terkait juga dengan perbuatan- perbuatan yang melanggar ketentuan-ketentuan UU No. 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal
dan peraturan pelaksananya. Hal ini jelas tercantum dalam Pasal 111 UU No. 8 Tahun 1995 tentang Pasar Modal yang menyebutkan “Setiap pihak yang menderita kerugian sebagai
akibat dari pelanggaran atas Undang-undang ini dan atau peraturan pelaksanaannya dapat menuntut ganti rugi, baik sendiri-sendiri maupun bersama-sama dengan pihak lain yang
memiliki tuntutan yang serupa, terhadap pihak atau pihak-pihak yang bertanggung jawab atas
Universitas Sumatera Utara
pelanggaran tersebut” . Peraturan-peraturan pelaksana yang terkait dengan penerbitan efek beragun tersebut antara lain sebagai berikut :
1 Peraturan Presiden No 19 Tahun 2005 tentang Pembiayaan Sekunder Perumahan.
2 Peraturan Bapepam No. V.G.5 tentang Fungsi Manajer Investasi berkaitan dengan
efek beragun aset 3
Peraturan Bapepam No.VI.A.2 tentang Fungsi Bank Custodian berkaitan dengan Efek Beragun Aset;
4 Peraturan Bapepam No. IX.C.9 tentang pernyataan Pendaftaran Dalam Rangka
Penawaran Umum Efek Beragun Aset ; 5
Peraturan Bapepam No. IX.C.10 tentang Pedoman Bentuk dan Isi Prospektus Dalam Rangka Penawaran Umum Efek Beragun Aset;
6 Peraturan Bapepam No. IX.K.1 tentang Pedoman Kontrak Investasi Kolektif Efek
Beragun Aset dan 7
Keputusan Direktur Jenderal Pajak No Kep-147PJ2003 tanggal 13 Mei 2003 tentang Pajak Penghasilan atas Penghasilan yang Diterima atau Diperoleh Kontrak Investasi
Kolektfi Efek Beragun Aset dan Para Investornya.
b. Perbuatan Ingkar Janji wanprestasi. Wanprestasi berasal dari bahasa Belanda, yang berarti prestasi buruk. Perbuatan
wanprestasi dapat berupa 4 macam, antara lain sebagai berikut : 1
Tidak melakukan apa yang disanggupi akan dilakukannya. 2
Melaksanakan apa yang dijanjikan, tetapi tidak sebagaimana yang dijanjikan. 3
Melakukan apa yang dijanjikan tetapi terlambat. 4
Melakukan sesuatu yang menurut perjanjian tidak boleh dilakukannya.
376
376
Subekti, 2001, Op.cit, hal 45
Universitas Sumatera Utara
Jadi dalam hal ini jelas bahwa sengketa yang mungkin timbul dalam rangka penerbitan efek beragun aset pada pembiayaan sekunder perumahan dan perlindungan hukum bagi pihak
pemegangpembeli efek beragun aset yang merupakan perbuatan wanprestasi adalah perbuatan-perbuatan yang melanggar hak-hak pemegangpembeli efek beragun aset.
Telah disebutkan sebelumnya bahwa dalam penerbitan efek beragun aset pada pembiayaan sekunder perumahan disini terjadi peralihan hak dari kreditur asal dan pada
akhirnya kepada pembeli pemegang efek beragun aset. Hak-hak tersebut merupakan hak atas piutang yang terbit dari penyaluran Kredit Pemilikan Rumah KPR. Jadi dalam hal ini ada
hubungan kontraktual antara debitur asal dengan pemegangpembeli efek beragun aset berdasarkan Kredit Pemilikan Rumah KPR. Dalam hal ini jelas bahwa pemegang dan
pembeli efek beragun aset akan mendapatkan perlindungan hukum dalam hal terjadi perbuatan wanprestasi yang dilakukan oleh debitur asal dalam membayar utangnya yang
terbit dari Kredit Pemilikan Rumah KPR. Kepentingan pemegangpembeli efek beragun aset yang paling utama adalah untuk
mendapatkan pembayaran kembali atas hak-haknya, termasuk di dalamnya kepentingan pemegangpembeli efek beragun aset terhadap debitur asal agar debitur asal tersebut
membayar utang-utangnya. Dengan demikian seperti yang telah disebutkan sebelumnya bahwa pihak pembelipemegang efek beragun aset dalam hal ini mempunyai hak untuk
mendapatkan pelunasan piutang-piutangnya. Seperti yang telah disebutkan bahwa dalam penyaluran kredit pemilikan rumah
tersebut terdapat suatu hak tanggungan atas nama kreditur asaloriginator bank yang menyalurkan KPR. Oleh karena adanya asas totalitas totaliteit dan asas tidak dapat
dipisahkan onsplitsbaarheid, maka penyerahan piutang dari KPR tersebut mengakibatkan beralih juga hak tanggungan tersebut kepada pihak issuer.
Universitas Sumatera Utara
Dalam hal efek beragun aset dalam pembiayaan sekunder perumahan tersebut adalah efek yang bersifat partisipasi equity security yakni berupa unit penyertaan. Maka semua hak
tanggungan yang melekat pada piutang-piutang yang dikumpulkan untuk dijadikan dasar bagi penerbitan unit penyertaan tersebut pool menjadi kepemilikan bersama yang terikat
dari para pemegang efek beragun aset tersebut, dalam artian bahwa masing-masing pemegang efek beragun aset tidak dapat meminta secara sendiri-sendiri untuk dieksekusinya hak-hak
tanggungan tersebut untuk melunasi piutang-piutang yang dimiliki yang terkandung dalam tiap-tiap efek-efek yang dimilikinya sesuai dengan proporsinya masing-masing. Sifat
kepemilikan bersama yang terikat dari kumpulan piutang dan hak tanggungan tersebut dapat dilihat pada ketentuan KUHPerdata yang menyebutkan bahwa semua aturan tentang
pembagian warisan tentang cara pembagian itu, begitu pula tentang kewajiban-kewajiban yang timbul dari aturan-aturan itu berlaku juga untuk pembagian pemberlakuan untuk
pembagian harta benda perseroan di antara para peserta.
377
377
Pasal 1652 KUHPerdata
Sementara telah disebutkan sebelumnya bahwa suatu harta warisan memiliki sifat kepemilikan bersama yang terikat.
Akan tetapi seperti yang telah disebutkan sebelumnya juga bahwa walaupun pada dasarnya harta bersama pada suatu persekutuan adalah merupakan suatu kepemilikan
bersama yang terikat yang dalam artian bahwa tiap-tiap anggota persekutuan tidak dapat melakukan tindakan hukum sesuka hatinya atas harta benda persekutuan, tetap saja bahwa
karena dalam pembentuk persekutuan perdata itu diperlengkapi dengan unit penyertaan yang berupa suatu surat berharga yang dapat dikatakan sebagai suatu tanda bukti kepemilikan atas
harta kepemilikan bersama berdasarkan proporsionalitas, maka dalam hal ini masing-masing anggota persekutuan perdata tersebut tetap dapat melakukan perbuatan hukum bebas atas
kepemilikan bersama atas harta persekutuan perdata sejauh tiap-tiap unit penyertaan yang dimiliki oleh masing-masing anggota persekutuan tersebut.
Universitas Sumatera Utara
Oleh karenanya hak-hak yang dimiliki oleh pemegang efek beragun aset pada pembiayaan sekunder perumahan yang bersifat ekuitas equity security ini untuk
mendapatkan pelunasan piutangnya dari benda-benda tak bergerak yang menjadi objek hak tanggungan merupakan hak-hak bersama yang terikat dari pemegang efek beragun aset yang
pelaksanaan atau pemenuhan hak tersebut hanya dapat dilakukan oleh pihak yang dalam hal ini bertindak sebagai pengurus persekutuan perdata reksa dana, yakni manajer investasi.
D. Penyesuaian Hukum Nasional Terhadap Konsep Pembiayaan Sekuder Perumahan di Indonesia.
