246
negara-negara yang menganut common law system, hukum kebiasaan yang di kembangkan melalui keputusan pengadilan, telah berlangsung sejak lama dan tidak
dipengarui oleh adanya perbedaan antara hukum piblik dan hukum privat. Akan tetapi perlu juga dikemukakan disini, bahwa dalam menjatuhkan
putusan, hakim tidak hanya mengemukakan pertimbangan-pertimbangan hukum, melainkan juga pertimbangan-pertimbangan lainnya yang tidak mempunyai
relevansi dengan fakta yang dihadapi. Pertimbangan-pertimbangan demikian dalam ilmu hukum disebut sebagai obiter dicta.
280
C. Implikasi Hukum Adat Terhadap Sistem Hukum di Indonesia
Walaupun demikian, hakim tidak terikat kepada obiter dicta tersebut. Akan tetapi, bukan tidak mungkin mempunyai arti
penting bagi hakim-hakim berikutnya yang mengadili kasus serupa, setidak- tidaknya sebagai bahan rujukan mereka.
Hukum adat
281
merupakan istilah tehnis ilmiah, yang menunjukkan aturan- aturan kebiasaan yang berlaku di kalangan masyarakat yang tidak berbentuk
peraturan-perundangan yang dibentuk oleh penguasa pemerintahan.
282
280
Dicta adalah bentuk plural dari dictum yang dalam bahasa Indonesia berarti pernyataan. Sedangkan obiter secara harfiah berarti sambil lalu.
281
Ada banyak istilah yang dipakai untuk menamai hukum lokal, yakni: hukum tradisional, hukum adat, hukum asli, hukum rakyat, dan khusus di Indonesia dinamai dengan
hukum “adat“. Oleh karena itu, bagaimana tempat dan bagaimana perkembangannya hukum adat tersebut dalam masyarakat, maka tergantung kepada kesadaran, paradigma hukum, politik
hukum dan pemahaman para pengembannya di antaranya: politisi, hakim, pengacara, birokrat dan masyarakat itu sendiri.
282
Lilik Mulyadi, Delik Adat “Logika Sanggraha“ Di Bali, Majalah Varia Peradilan, Jakarta: Penerbit IKAHI Ikatan Hakim Indonesia, Oktober, 1987, hal. 164.
Beberapa definisi hukum adat yang dikemukakan para ahli hukum, antara lain sebagai berikut:
Universitas Sumatera Utara
247
Van Vallenhoven,
283
memberikan definisi hukum adat sebagai: Himpunan peraturan tentang perilaku yang berlaku bagi orang pribumi dan timur asing pada
satu pihak yang mempunyai sanksi karena bersifat hukum dan pada pihak lain berada dalam keadaan tidak dikodifikasikan
284
. Abdulrahman menegaskan rumusan Van Vallenhoven dimaksud memang cocok untuk mendeskripsikan apa yang
dinamakan adatrecht pada jaman tersebut bukan untuk Hukum Adat pada masa kini.
285
Sedangkan menurut Soepomo:
286
Hukum adat adalah suatu kompleks norma-norma yang bersumber pada perasaan keadilan rakyat yang selalu berkembang serta meliputi peraturan tingkat
Hukum adat adalah sinomim dari hukum yang tidak tertulis di dalam peraturan legislatif statuary law, hukum yang hidup sebagai konvensi di
badan-badan hukum Negara Parlemen, Dewan Propinsi dan sebagainya, hukum yang hidup sebagai peraturan kebiasaan yang dipertahankan di dalam
pergaulan hidup, baik di kota maupun di desa-desa.
Dengan demikian, jelas terlihat bahwa hukum adat adalah hukum tidak
tertulis, hukum kebiasaan dengan ciri khas yang merupakan pedoman kehidupan rakyat dalam menyelenggarakan tata kedilan dan kesejahteran masyarakat dan
bersifat kekeluargaan. Sementara Soeripto mengatakan: Hukum adat adalah semua aturan-aturanperaturan-peraturan adat tingkah
laku yang bersifat hukum di segala kehidupan orang Indonesia, yang pada
umumnya tidak tertulis yang oleh masyarakat dianggap patut dan mengikat para anggota masyarakat, yang bersifat hukum oleh karena ada
kesadaran keadilan umum, bahwa aturan-aturan atau peraturan itu harus dipertahankan oleh petugas hukum dan petugas masyarakat dengan
upaya paksa atau ancaman hukuman.
283
Soepomo, Bab-Bab Tentang Hukum Adat, Universitas, 1963, hal. 95.
284
Barda Nawawi Arief, Masalah Penegakan Hukum Kebijakan Penanggulangan Kejahatan, Bandung: PT Citra Aditya Bakti, 2001, hal. 59.
285
Soedarto, Hukum dan Hukum Pidana, Bandung: PT Alumni, 1983, hal. 81.
286
Ibid.
Universitas Sumatera Utara
248
laku manusia dalam kehidupan sehari-hari dalam masyarakat, sebagian besar tidak tertulis, karena mempunyai akibat hukum. Pada sisi lain sebagian sarjana
mengartikan hukum adat sebagai Hukum Indonesia asli yang tidak tertulis dalam bentuk perundang-undangan Republik Indonesia, yang disana sini mengandung
unsur agama. Ilmu hukum bukan hanya mempelajari apa yang disebut das
sollen, tetapi pertama kali harus mengingat das sein. Hukum adat merupakan species dari hukum tidak tertulis, yang merupakan genusnya.
Hukum adat dieksplorasi secara ilmiah pertama kali dilakukan oleh William Marsden, seorang Irlandia yang melakukan penelitian di Bengkulu, semasa dikuasai
Inggris, namun kajian secara sistimatis terhadap hukum adat dilakukan oleh Snouck Hourgronye, yang pertama kali menggunakan istilah adatrecht untuk hukum adat,
Snouck Hourgronye juga sebagai peletak teori Receptie
287
. Dalam pandangannya hukum adat identik dengan hukum kebiasaan
288
. Istilah Hukum Adat atau adatrecht pertama kali digunakan pada tahun 1906, ketika Snouck Hurgronye menggunakan
istilah ini untuk menunjukkan bentuk-bentuk adat yang mempunyai konsekwensi hukum
289
1 memperlihatkan keadaan gestelheid, . Kemudian dilanjutkan oleh van Vallenhoven dengan pendekatan
positivisme sebagai acuan berfikirnya, ia berpendapat ilmu hukum harus memenuhi tiga prasyarat, yaitu:
287
Andi Hamzah, Perkembangan Hukum Pidana Dalam Era Globalisasi, Asosiasi Pengajar Hukum Pidana dan Kriminologi Indonesia, Jakarta: Perum Percetakan Negara RI,
2008, hal. 33.
288
M. Cherif Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, Transnational Publisher, Inc. Ardsley, New York, 2003, hal. 179-180.
289
Eddy O.S. Hiariej, Asas Legalitas Penemuan Hukum Dalam Hukum Pidana, Jakarta: Erlangga, 2009, hal. 38-39.
Universitas Sumatera Utara
249
2 kelanjutan veloop, dan 3 menemukan keajekannya regelmaat.
Berdasarkan hal tersebut, ia membagi wilayah nusantara Hindia Belanda ke dalam 19 sembilan belas lingkungan hukum adat secara sistematik,
berdasarkan itu ia sering disebut bapak hukum adat. Ia mengemukakan konsep hukum adat, seperti: masyarakat hukum atau persekutuan hukum
rechtsgemeenschap, hak ulayat atau pertuanan beschikings-rechts, lingkaran hukum adat adatrechtskringen.
Hukum adat sebagai hukum yang dibangun berdasarkan paradigma atau nilai-nilai harmoni, keselarasan, keutuhan menentukan corak, sifat, karakter hukum
adat. Nilai merupakan suatu konsepsi yang diinginkan dan mempunyai beberapa tingkatan, yaitu: Nilai primer merupakan nilai pegangan hidup bagi suatu
masyarakat, bersifat abstrak dan tetap seperti kejujuran, keadilan, keluhuran budi, kebersamaan dan lain sebagainya. Nilai subsider berkenaan dengan kegunaan, oleh
karena itu lebih berbicara pad hal-hal yang bersifat kongkrit. Dengan sipatnya yang lebih konkrit, membuat hukum lebih banyak ditujukan pada nilai-nilai sekunder
yaitu nilai-nilai yang berguna untuk memecahkan persoalan kongkrit yang sedang dihadapi masyarakat, atau orang-perorang.
Timbulnya nilai sekunder tersebut, telah melalui penyaringan oleh nilai-nilai primer. Nilai sekunder bisa berubah menyesuaikan dengan kebutuhan dan
perkembangan dan menjawab persoalan yang ada dalam masyarakat. Hukum
Universitas Sumatera Utara
250
termasuk hukum adat sesungguhnya juga didasarkan pada nilai primer, namun pendasaran pada nilai sekunder, sifatnya lebih nyata dilihat dan dipahami.
Dengan kata lain memahami hukum adat harus dilakukan secara dinamik, dan selaras antara yang memutuskan dan yang menggunakan agar dapat diketahui
dan dipahami perkembangannya. Hukum adat adalah suatu hukum yang hidup karena ia menjelmakan perasaan hukum yang nyata dari masyarakat. Dalam
berbagai seminar, berkembang kemudian hukum yang hidup dalam masyarakat living law yang lazim dipergunakan untuk, menunjukkan berbagai macam hukum
yang tumbuh dan berkembang dengan sendirinya di dalam masyarakat, yang menurut Satjipto Raharjo, akan tetap ada sebagai kelengkapan dari Hukum
Nasional. Penyebutan Hukum Adat untuk hukum yang tidak tertulis tidak mengurangi peranannya dalam memberikan penyaluran dari kebiasaan,
kepentingan-kepentingan yang tidak terucapkan dalam hukum tertulis. Memperhatikan perkembangan sistem hukum Indonesia, perlu dikaji ciri-ciri
yang spesifik dan menarik yang melatar belakangi masuknya sistem civil law ke Indonesia, karena sebelum munculnya pengaruh hukum civil law di Indonesia,
terlebih dahulu telah berlaku hukum adat yang berbeda-beda dari berbagai masyarakat adat di Indonesia, dan berasal dari setiap wilayah kerajaan dan etnik
yang berbeda pula. Setelah masuk bangsa Belanda, mereka membawa hukumnya sendiri yang sebagian besarnya merupakan konkordansi dengan hukum yang
berlaku di Belanda, yaitu hukum tertulis dalam bentuk perundang-undangan yang bercorak positivis. Untuk tidak terlalu menyakiti perasaan bangsa Indonesia,
Universitas Sumatera Utara
251
Belanda menganut politik hukum adat, yaitu membiarkan hukum adat itu berlaku bagi golongan masyarakat Indonesia asli, dan hukum eropa berlaku bagi kalangan
golongan eropa yang bertempat tinggal di Indonesia. Dengan demikian pada masa pemerintahan Hindia Belanda berlaku pluralisme hukum, perkembangan hukum di
Indonesia menunjukkan kuatnya pengaruh hukum kolonial dan secara berangsur- angsur mulai meninggalkan hukum adat
290
Untuk memahami lebih jauh perkembangan dan implikasi hukum adat dalam sistem hukum Indonesia, perlu dipahami beberapa prinsip penting, dalam sistem
hukum Indonesia yang terkait dengan uraian ini adalah sistem yang berdasarkan prinsip negara hukum, prinsip konstitusional serta prinsip demokrasi. Ketiga
prinsip ini saling terkait dan saling mendukung, kehilangan salah satu prinsip akan mengakibatkan pincangnya sistem hukum ideal yang dianut. Prinsip negara hukum
mengandung tiga unsur utama, yaitu pemisahan kekuasaan - check and balances - .
Pada saat sekarang ini terdapat perbedaan cara pandang terhadap hukum di antara kelompok masyarakat Indonesia. Berbagai ketidakpuasan atas penegakkan
hukum dan penanganan berbagai persoalan hukum, bersumber dari cara pandang yang tidak sama tentang apa yang dimaksud hukum dan apa yang menjadi sumber
hukum. Disertasi ini akan mengkaji permasalahan ini dari sudut pandang teori positivis yang berkembang dalam ilmu hukum untuk mendapatkan gambaran
tentang perkembangan dan implikasi hukum adat dalam sistem hukum Indonesia.
290
Daniel S. Lev, Hukum Dan Politik di Indonesia, Kesinambungan dan Perubahan, Cet I, Jakarta: LP3S, 1990, hal. 438.
Universitas Sumatera Utara
252
prinsip due process of law, jaminan kekuasaan kehakiman yang merdeka dan jaminan serta perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia.
Prinsip konstitusional mengharuskan setiap lembaga-lembaga negara, sebagai pelaksana kekuasaan negara bergerak hanya dalam koridor yang diatur
konstitusi dan berdasarkan amanat yang diberikan konstitusi. Dengan prinsip demokrasi partisipasi publik berjalan dengan baik dalam segala bidang, baik pada
proses pengisian jabatan-jabatan dalam struktur politik, maupun dalam proses penentuan kebijakan-kebijakan yang diambil oleh berbagai struktur politik itu. Atas
dasar itu demokrasi juga membutuhkan transparansi atau keterbukaan informasi, jaminan kebebasan dan perlindungan hak-hak sipil, saling menghormati dan
menghargai serta ketaatan atas aturan dan mekanisme yang disepakati bersama. Dengan sistem politik yang menganut sistem konsitutional, berbagai produk
hukum berupa kebijakan politik dan peraturan perundang-undangan dilahirkan, dalam kerangka paradigma berpikir yang demikian, produk politik sebagai sumber
hukum sekaligus sebagai sumber kekuatan mengikat hukum, termasuk di dalamnya kaedah-kaedah hukum adat sebagai hukum yang tidak tertulis, akan mempengaruhi
sistem hukum Indonesia dan menjadi sumber hukum yang mempunyai kekuatan mengikat. Sebagaimana yang dianut aliran positivis dengan mengakomodir segala
kepentingan dari berbagai lapirsan masyarakat, serta nilai-nilai moral dan etik yang diterima umum oleh masyarakat, sehingga apa yang dimaksud dengan hukum
adalah bukan hanya apa yang ada dalam perundang-undangan, yang telah disahkan oleh institusi negara yang memiliki otoritas untuk itu, tetapi juga nilai-nilai moral
Universitas Sumatera Utara
253
dan etik yang secara nyata hidup ditengah masyarakat, dianggap telah termuat dalam perundang-undangan itu karena telah melalui proses partisipasi rakyat dan
pemahaman atas suara rakyat. Dalam hal produk itu dianggap melanggar norma-norma dan nilai-nilai yang
mendasar yang dihormati oleh masyarakat dan merugikan hak-hak rakyat yang dijamin konstitusi, maka rakyat dapat menggugat negara tersebut untuk
membatalkan peraturan yang telah dikeluarkannya dan dinyatakan tidak berlaku. Dengan demikian nilai moral dan etik, kepentingan-kentingan rakyat yang ada
dalam kenyataan-kenyataan sosial tetap menjadi hukum yang dicita-citakan yang selalu mengontrol dan melahirkan hukum positif yang baru melalui proses
perubahan, koreksi dan pembentukan perundangan-undangan yang baru. Memahami hukum Indonesia, harus dilihat dari akar falsafah pemikiran yang
dominan dalam kenyataanya tentang pengertian apa yang dipahami sebagai hukum serta apa yang diyakini sebagai sumber kekuatan berlakunya hukum. Dari uraian
pada bagian terdahulu, tidak diragukan lagi bahwa apa yang dipahami sebagai hukum dan sumber kekuatan berlakunya hukum, sangat dipengaruhi oleh sistem
hukum civil law dalam ilmu hukum yang memandang hukum itu terbatas pada apa yang tertuang dalam peraturan perundang-undangan, atau yang dimungkinkan
berlakunya berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan, bahkan sistem ini akan terus mengokohkan dirinya dalam perkembagan sistem hukum Indonesia
ke depan.
Universitas Sumatera Utara
254
Hukum adat adalah sistem hukum yang dikenal dalam lingkungan kehidupan sosial di Indonesia, sumbernya adalah peraturan-peraturan hukum tidak tertulis
yang tumbuh dan berkembang dan dipertahankan dengan kesadaran hukum masyarakatnya. Mengingat bahwa peraturan-peraturan ini tidak tertulis dan tumbuh
serta berkembang, hukum adat memiliki kemampuan menyesuaikan diri dan elastis. Penegak hukum adat adalah pemuka adat sebagai pemimpin yang sangat
disegani dan besar pengaruhnya dalam lingkungan masyarakat adat untuk menjaga keutuhan hidup sejahtera.
Dari berbagai kepustakaan jelas sekali peranan hukum adat, disamping sebagai hukum kebiasaan atau hukum yang hidup yang tidak tertulis yang berlaku
dan mengikat suatu masyarakat hukum adat. Oleh karena itu di Indonesia hukum adat pun menjadi salah satu dasar hukum. Beberapa peraturan perundang-undangan
dengan tegas menyatakan hal ini. Pasal 27 ayat 1 angka 3 Undang-Undang Nomor 1 Drt. Tahun 1951, Pasal 27 ayat 1 Undang-Undang Nomor 14 tahun
1970 sebagaimana telah dirubah dengan Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 dan terakhir dirubah lagi dengan Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009, sehingga
banyak proses peradilan dan keputusan hakim dipedomani oleh norma-norma hukum adat.
Sehubungan dengan itu, untuk melihat implikasi hukum adat dalam sistem hukum Indonesia khususnya di bidang hukum pidana, kaidah-kaidah hukum adat
perlu dijadikan dasar hukum, khususnya kaidah-kaidah hukum adat yang menyangkut dengan kepentingan umum, kesamaan dan kepentingan hukum dasar
Universitas Sumatera Utara
255
dan hukum positif tertulis, yang telah ada maupun yang akan datang, perwujudan kaidah-kaidah moral, tertib hukum yang ditujukan kepada seluruh rakyat Indonesia
tanpa kecuali. Pengaruh hukum adat terhadap hukum nasional ditinjau dari segi
pembangunan hukum nasional adalah saling melengkapi, sehingga dapat mengisi arah kebijakan hukum nasional baik secara umum maupun secara khusus. Hal ini
sangat penting untuk merintis jalan bagi para penegak hukum, dalam arti luas yang mencakup pembuat dirinya dengan pengetahuan hukum yang mendalam dan
terarah, sehingga mencakup segala aspek hukum yang terpadu. Sebagai dasar hukum, hukum adat banyak mengandung norma-norma susila atau moral yang
banyak dipengaruhi oleh ajaran agama.
D. Implementasi Hukum Tidak Tertulis The Living Law di Indonesia
