dikeluarkan dari boedel pailit, mengingat bank kustodian bertindak untuk kepentingan investor.
161
Akan tetapi dalam transksi pay-throughwith recourse dimana tidak terjadi perpindahan kepemilikan secara sempurna sehingga kepemilikan tagihan secara
hukum tetap berada ditangan originator, apakah bankruptcy remote tetap berlaku jika originator dinyatakan pailit dan tagihan tersebut masuk menjadi boedel pailit.
Jika hal tersebut terjadi tentunya akan merugikan investor.
162
Adanya perlindungan hukum bagi investor sebagaimana disebutkan di atas merupakan konsekuensi logis kalau pasar modal ingin tetap bergairah. Oleh
karena itu, hukum pasar modal harus memberikan porsi yang memadai terhadap perlindungan investor. Perlindungan ini dapat dilakukan dengan dua cara, yaitu
melalui mekanisme transparansi informasi full disclosure principle, dan melalui aturan yang mencegah manipulasi pasar termasuk larangan untuk melakukan
insider trading.
163
C. Kedudukan Hukum Pemegang Unit Penyertaan KIK EBA dalam
Kepailitan Originator dihubungkan dengan Undang-undang No. 37 Tahun 2004 Tentang Kepailitan Dan Penundaan Kewajiban
Pembayaran Utang
KIK-EBA pada hakikatnya bukan badan hukum, melainkan suatu perjanjian yang dibuat oleh Manajer Investasi dan Bank Kustodian yang mengikat
mereka berdua dan para pemegang Efek Beragun Aset EBA. Oleh karena itu,
161
Ishwahjudi A. Karim, Op.Cit., hlm. 4.
162
Ibid. hlm. 5.
163
Jusuf Anwar, Op.Cit., hlm. 46.
Universitas Sumatera Utara
KIK-EBA tidak dapat tampil di muka pengadilan sebagai penggugat atau tergugat. Ini sebabnya mengapa KIK-EBA tidak dapat dimohonkan pailit
sehingga sesungguhnya KIK-EBA adalah sebuah SPV yang tersedia untuk melaksanakan sekuritisasi di bidang pasar modal yang unik karena
”bankruptcyproof” kebal terhadap permohonan pernyataan pailit.
164
Sebagai persekutuan perdata, maka manajer investasi dan bank kustodian selaku ”sekutu” pada KIK_EBA SPV dapat dimintakan pertanggungjawaban
secara tanggung renteng terhadap kegiatan persekutuan, termasuk dimintakan pailit. Tentu saja dengan tetap memperhatikan Pasal 2 ayat 3 jo 4 UU
Kepailitan. Selain itu
menurut UU 37 Tahun 204 Tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban Pembayaran Utang, yang dapat dimohonkan pailit hanyalah indvidu dan juga
badan hukum. Atas hal tersebut, maka KIK-EBAjuga tidak terkena kepailitan. Seperti KIK-EBA, dalam reksa dana atau mutual fund juga terdapat
perjanjian antara manajer investasi dan bank kustodian, dan bank kustodian memperoleh fee berdasarkan perjanjian tersebut tanpa adanya pembagian
keuntungan. Dalam praktek, khususnya yang berhubungan dengan aspek perpajakan, reksa dana adalah persekutuan perdata. Berdasarkan kemiripan unsur
antara KIK-EBA dan mutual fund, penulis menafsirkan KIK-EBA juga dapat dianggap sebagai persekutuan perdata.
165
164
Fred BG. Tumbauan, Menelaah KIK-EBA Sebagai Wahana Sekuritisasi, diakses melalui
http:aloteyo.blogspot.com2007_01_01_archive.html , pada tanggal 3 Januari 2010.
165
Hendra Setiawan Boen, Kepailitan SPV dalam transaksi KIK EBA, diakses melalui http:www.hukumonline.comberitabacahol19692kepailitan-spv-dalam-transaksi-kikeba-
, pada tanggal 15 Januari 2010.
Universitas Sumatera Utara
Dalam kepailitan terdapat tiga jenis kreditor yang terdiri dari:
166
1. Kreditor Separatis Secured Creditor
Kreditor Separatis tidak terkena akibat putusan pernyataan pailit, artinya hak eksekusi Kreditor Separatis tetap dapat dilaksanakan seperti tidak ada
kepailitan atas debitur. Kreditor Separatis ini meliputi kreditor pemegang hipotek, hak tanggungan, atau gadai. Hak Kreditor Separatis dapat
ditangguhkan selama 90 hari terhitung sejak tanggal putusan pernyataan pailit dikeluarkan. Artinya, Hak Kreditor Separatis baru dapat
dilaksanakan setelah lewat waktu 90 hari. Pelaksanaan Hak Kreditor Separatis berlaku sampai dua bulan setelah insolvensi.
2. Kreditor Preferen Prefential Creditor
Kreditor Preferen yang disebut juga Kreditor Istimewa adalah kreditor yang memiliki hak istimewa yang diberikan undang-undang sehingga
kedudukan kreditor dimaksud menjadi lebih tinggi dari kreditor biasa Kreditor Konkuren. Kreditor Preferen ini diatur dalam Pasal 1139 dan
Pasal 1149 KUH Perdata. 3.
Kreditor Konkuren Unsecured Creditor Kreditor Konkuren adalah seluruh kreditor yang tidak termasuk Kreditor
Separatis dan Kreditor Preferen. Kreditur Konkuren menerima pembayaran dari harta pailit setelah Kreditor Separatis dan Kreditor
Preferen menerima pembayaran piutangnya. Kreditur Konkuren akan
166
Adrian Sutedi, Hukum Perbankan – Suatu Tinjauan Pencucian Uang, Merger, Likuidasi, dan Kepailitan, Jakarta: Sinar Grafika, 2008, hlm. 212.
Universitas Sumatera Utara
menerima pembayaran dari hasil penjualan harta pailit sesuai dengan besarnya piutang masing-masing.
Undang-Undang Kepailitan memberikan definisi mengenai apa yang dimaksud dengan kepailitan dalam Pasal 1 angka 1,
167
Kepailitan adalah sita umum atas semua kekayaan Debitur Pailit yang pengurusan dan pemberesannya
dilakukan oleh Kurator di bawah pengawasan Hakim Pengawas sebagaimana diatur dalam undang-undang ini. Definisi kepailitan juga dapat diketahui dari
pendapat sarjana di antaranya menurut Abdurahman dalam Ensiklopedia Ekonomi Keuangan Perdagangan, disebutkan bahwa yang dimaksud dengan pailit atau
bangkrut antara lain adalah seseorang yang oleh suatu pengadilan dinyatakan bangkrut dan yang aktivanya atau warisannya telah diperuntukkan untuk
membayar utang-utangnya.
168
Adapun Fred B.G. Tumbuan dalam tulisannya yang berjudul Pokok-Pokok Undang-Undang tentang Kepailitan sebagaimana diubah
oleh Perpu Nomor 11998 menyebutkan bahwa kepailitan adalah sita umum yang mencakup seluruh kekayaan debitur untuk kepentingan semua kreditornya. Tujuan
kepailitan adalah pembagian kekayaan debitur oleh kurator kepada semua kreditor dengan memperhatikan hak-hak mereka masing-masing.
169
Dengan adanya kepailitan maka kreditor tidak dapat bertindak sendiri- sendiri berkenaan dengan tagihan-tagihan mereka, karena telah diatur tata cara
167
Pasal 1 angka 1 Undang-Undang Kepailitan.
168
Munir Fuady, Hukum Pailit 1998 Dalam Teori dan Praktik, Bandung: Citra Aditya Bakti, 1999, hlm. 8.
169
Fred B.G. Tumbuan, Pokok-Pokok Undang-Undang tentang Kepailitan Sebagaimana Diubah oleh Perpu Nomor 11998, dimuat dalam buku Rudhy A. Lontoh dkk., Bandung: Alumni,
2001, hlm. 125.
Universitas Sumatera Utara
pembayaran tagihan-tagihan para kreditur dengan berpedoman pada Pasal 1131 s.d. Pasal 1149 KUH Perdata. Jadi, KUH Perdata dengan rinci mengatur
bagaimana prioritas antara para kreditor dalam rangka penyelesaian pembayaran utang jika terdapat lebih dari satu kreditur.
170
Penangguhan eksekusi ini diperlukan sesuai dengan penjelasannya dalam penjelasan dari Pasal 56A ayat 1 Undang-Undang Kepailitan, yaitu sebagai
berikut: Yang dimaksud dengan penangguhan eksekusi jaminan hutang dalam
hukum pailit adalah dalam masa-masa tertentu, sungguhpun hak untuk mengeksekusi jaminan hutang ada ditangan kreditur separatis kreditur dengan
hak jaminan, tetapi kreditur separatis tersebut tidak dapat mengeksekusinya. Jadi dia berada dalam ”masa tunggu” untuk masa tertentu, dimana setelah masa tunggu
tersebut lewat, dia baru dibenarkan untuk mengeksekusi jaminan hutangnya. Inilah yang disebut dengan penangguhan eksekusi atau yang dalam istilah Inggris
disebut dengan stay. Dalam Undang-Undang Kepailitan, tentang penangguhan eksekusi ini diatur mulai dari Pasal 56A.
171
1. Penangguhan eksekusi dimaksudkan untuk memperbesar kemungkinan
tercapainya perdamaian; 2.
Penangguhan eksekusi dimaksudkan untuk memperbesar kemungkinan mengoptimalkan harta pailit;
3. Penangguhan eksekusi dimaksudkan untuk memungkinkan kurator
melaksanakan tugasnya secara optimal.
170
Adrian Sutedi, Op.Cit., hlm. 217.
171
Penjelasan Pasal 56A ayat 1 Undang-Undang Kepailitan.
Universitas Sumatera Utara
Hanya saja tidak untuk semua kreditur separatis berlaku penangguhan kewajiban pembayaran hutang tersebut. Hukum tentang penangguhan kewajiban
pembayaran hutang tersebut mengenal pula perkecualian, yaitu sebagai berikut:
172
1. Penangguhan eksekusi tidak berlaku terhadap tagihan kreditur yang
dijamin dengan uang tunai. Misalnya gadai deposito. 2.
Penangguhan eksekusi tidak berlaku bagi hak kreditur untuk memperjumpakan hutang.
lihat Pasal 56A ayat 2 Seperti yang ditentukan dalam Pasal 56A dan 56 ayat 1, maka yang
terkena stay tersebut adalah:
173
1. Pemegang hak tanggungan;
2. Pemegang hak gadai;
3. Pemegang agunan atas kebendaan lainnya.
Misalnya : a.
Pemegang fidusia; b.
Pemegang ikatan panen; c.
Pemilik barang leasing; d.
Pemilik hak retens kepemilikan retention of title e.
Pemberi sewa beli; f.
Pemegang hak reklame Pasal 1145 KUH Perdata. Yang dimaksud dengan kreditur separatis adalah kreditur yang memiliki
jaminan hutang kebendaan hak jaminan, seperti pemegang hak tanggungan,
172
Pasal 56A ayat 2 Undang-Undang Kepailitan.
173
Munir Fuady, Hukum Pailit 1998 Dalam Teori dan Praktek, Bandung: Citra Aditya Bakti, 2002, hlm. 103.
Universitas Sumatera Utara
hipotik, gadai, fidusia, dan lain-lain Pasal 56 Undang-Undang Kepailitan. Kreditur dengan jaminan yang bukan jaminan kebendaan seperti garansi
termasuk garansi bank bukan merupakan kreditur separatis.
174
Sebagaimana telah disbutkan bahwa kreditur separatis pemegang jaminan hutang tersebut mempunyai kedudukan yang terpisah dengan kreditur lainnya.
Dalam hal mengeksekusi jaminan hutang, kreditur separatis dapat menjual dan mengambil hasil penjualan jaminan htang tersebut seolah-olah tidak terjadi
kepailitan. Bahkan jika diperkirakan hasil penjualan jaminan hutang tersebut tidak menutupi masing-masing seluruh hutangnya, maka kreditur separatis dapat
memintakan agar kekurang tersebut melebihi hutang-hutangnya, plus bunga setelah pernyataan pailit Pasal 124 ayat 3, ongkos-ongkos dan hutang Pasal 58
ayat 1, maka kelebihan tersebut haruslah diserahkan kepada pihak debitur. Dikatakan ”separatis” yang berkonotasi ”pemisahan”, karena kedudukan
kreditur tersebut memang dipisahkan dari kreditur lainnya, dalam arti dia dapat menjual sendiri dan mengambil sendiri dari hasil penjualan, yang terpisah dengan
harta pailit umumnya.
175
Meskipun ketentuan Pasal 55 ayat 1 UU. No. 37 Tahun 2004 memberikan kedudukan istimewa terhadap kreditor pemegang gadai, jaminan
fidusia, hak tanggungan, hipotek, atau hak agunan atas kebendaan lainnya dan dapat mengeksekusi haknya seolah-olah tidak terjadi kepailitan, namun Pasal 56
menentukan hak eksekusi tersebut dan hak pihak ketiga untuk menuntut hartanya yang berada dalam penguasaan debitur pailt atau kurator, ditangguhkan untuk
174
Ibid., hlm. 104.
175
Ibid., hlm. 105.
Universitas Sumatera Utara
jangka waktu paling lama 90 sembilan puluh hari sejak tanggal putusan pailit diucapkan. Hoff menyebutkan ”Stay is a temporary freeze of enforcement rights
and is a very important instrument of the receiver”. Flesisig menyatakan bahwa sangat tepat pada waktu kepailitan untuk mengintervensi hak kreditur separatis
untuk melindungi kelompok atau kepentingan umum.
176
Dalam hubungannya dengan kepailitan, Bapepam diberikan wewenang untuk mengajukan permohonan pernyataan Pailit atas Perusahaan Efek.
Wewenang ini diberikan mengingat bahwa Perusahaan Efek mempunyai peran strategis dalam kegiatan Pasar Modal, karena lembaga ini mempunyai fungsi
sebagai Penjamin Emisi Efek, Perantara Pedagang Efek, Manajer Investasi dan juga sebagai Kustodian.
177
Dapat saja dikatakan bahwa efek yang dititipkan di Bank Kustodian tersebut bukan merupakan asetnya, tetapi adalah milik investor. Tetapi risiko dari
Bank Kustodian sendiri untuk dipailitkan cukup tinggi. Pengalaman perbankan di Indonesia sekitar tahun 19971998 dimana banyak bank mengalami kepailitan
karena penarikan dana secara tiba-tiba dari nasabahnya rush cukup memberikan bukti bahwa bank menghadapi risiko tinggi.
Dalam struktur KIK-EBA yang merupakan ikatan kontrak antara Manajer Investasi dan Bank Kustodian, risiko mengalami kepailitan sebenarnya masih
tetap ada dan cukup tinggi karena usaha dari Bank Kustodian dan Manajer Investasi sendiri sangat bervariatif dan cukup berisiko.
176
Sunarmi, Hukum Kepailitan, Medan: USU press, 2009, hlm. 174-175.
177
Rudhy A. Lontoh dkk, Op.Cit., hlm. 591.
Universitas Sumatera Utara
Di samping itu, kegiatan Manajer Investasi sendiri juga sangat berisiko tinggi karena usahanya adalah seputar dunia pasar modal yang memiliki risiko
tinggi. Dikatakan pula bahwa Manajer Investasi akan “mengelola” aset tersebut. Konotasi dari kata pengelolaan dapat saja diartikan bahwa nantinya dana yang
dikelola oleh Manajer Investasi dapat diinvestasikan terlebih dahulu ke dalam instrumen lainnya yang cukup berisiko, misalnya saham sebelum diberikan
kepada investor. Jika Manajer Investasi dapat melakukan hal ini, maka risikonya cukup besar bagi investor.
Jalan keluarnya dari situasi ini adalah dengan mengatur secara baku dan ketat apa-apa saja yang dapat dilakukan oleh Bank Kustodian dan Manajer
Investasi atas aliran arus kas cash flow yang dikelola oleh mereka. Termasuk mendefinisikan kembali arti pengelolaan yang dimaksud sebenarnya hanyalah
sekedar mendistribusikan distribution kepada investor.
Jalan keluar lainnya adalah dengan menggunakan SPV dalam bentuk perseroan terbatas. Seperti yang dijelaskan dalam Peraturan Presiden No 1 Tahun
2008 tentang Perubahan Atas Peraturan Presiden No 19 Tahun 2005 tentang Pembiayaan Sekunder Perumahan,
178
178
Peraturan Presiden No 1 Tahun 2008 tentang Perubahan Atas Peraturan Presiden No 19 Tahun 2005 tentang Pembiayaan Sekunder Perumahan.
didefinisikan bahwa Special Purpose Vehicle SPV adalah perseroan terbatas yang ditunjuk oleh lembaga keuangan
yang khusus didirikan untuk membeli aset keuangan dan menerbitkan efek beragun aset.
Universitas Sumatera Utara
Dari definisi di atas terlihat bahwa semangat awal dari SPV yang dimaksud adalah berbentuk perseroan terbatas corporate. Sebuah SPV dikatakan
bankruptcy remoteness sebenarnya bukanlah ia tidak dapat dipailitkan, tetapi kegiatan usaha dari perseroan terbatas tersebut dibatasi dengan ketat, jika perlu
tidak melakukan apapun selain hanya sekedar mendistribusikan aliran arus kas yang sudah menjadi haknya investor. Jika ruang lingkup perseroan terbatas
dibatasi melalui Anggaran Dasar dan Anggaran Rumah Tangga ADART Perusahaan, maka sebenarnya ia dapat dikatakan sudah bankruptcy remoteness.
Bentuk ini jauh lebih sulit untuk mengalami kebangkrutan jika dibandingkan dengan struktur KIK-EBA dimana risiko Bank Kustodian dan Manajer Investasi
sendiri untuk mengalami kebangkrutan adalah cukup tinggi.
179
179
Kreshnariza Harahap, Aspek Hukum KIK-EBA, diakses melalui
Salah satu hasil dari kedinamisan hukum bisnis adalah munculnya pranata jual beli aset yang tidak likuid menjadi lebih likuid sekuritisasi aset, yang dapat
berbentuk piutang atau properti asset backed securities. Kalau diterjemahkan ke dalam bahasa Indonesia, jual beli semacam itu menjadi kontrak investasi kolektif-
efek beragunan aset ”KIK EBA”. Walaupun latar belakang sejarah, filosofi, sosiologi, dan huku m dari KIK
EBA diambil dari hukum negara luar, bukan berarti transaksi jual-beli piutang yang menjadi latar KIK EBA tidak dikenal di Indonesia lihat. Pasal 1534 jo. 1535
jo. Pasal 1536 jo. Pasal 1540 Kitab Undang-Undang Hukum Perdata.
http:kreshna.blog.com20081121aspek-hukum-kik-eba , pada tanggal 14 Desember 2009.
Universitas Sumatera Utara
Proses penerbitan KIK EBA dimulai dengan pemilik piutang-piutang originator menjual putus dan menyerahkan sejumlah piutang kepada sebuah
wahana yang khusus didirikandiadakan untuk maksud penjualan piutang kepada calon-calon investorpembeli. Wahana ini biasa disebut special purpose vehicle
“SPV”. Namun kadang kala digunakan juga wahana lain yakni conduit dan wali amanat.
Dalam konteks transaksi KIK EBA yang menggunakan SPV, merupakan paham yang sudah diterima secara luas, khususnya di antara para praktisi pasar
modal bahwa SPV sebagai debitur terhadap para investor tidak dapat dipailitkan sering diistilahkan dengan bankruptcy proof atau bankruptcy remote. Dikatakan
kekebalan dari kepailitan guna melindungi para investor yang dimungkinkan berjumlah hingga ribuan.
Ada beberapa teori yang dipakai sebagai dasar argumen kekebalan SPV terhadap Undang-Undang No. 37 tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan
Kewajiban Pembayaran Utang ”UU Kepailitan”, antara lain:
180
a. KIK EBA mewujudkan SPV, dan KIK EBA bukan merupakan badan hukum, melainkan suatu perjanjian sui generis yang dibuat oleh Manajer Investasi dan
Bank Kustodian yang mengikat mereka berdua dan para pemegang EBA. Karena KIK EBA bukan badan hukum dan tidak memiliki persona standi in
iudicio, dan bukan pula merupakan persekutuan perdata, CV atau firma, maka
180
http:www.hukumonline.comberitabacahol19692kepailitan-spv-dalam-transaksi- kikeba-
diakses pada tanggal 15 Januari 2010.
Universitas Sumatera Utara
KIK EBA tidak dapat tampil di muka pengadilan sebagai penggugat maupun tergugat, karena inilah KIK EBA tidak dapat dipailitkan.
181
b. SPV adalah subjek hukum mandiri dan harus berbentuk Perseroan Terbatas. Setelah menerima penyerahan piutang dari originator dengan sistem jual
putus, maka SPV hanya menerbitkan satu surat utang global note dan menitipkannya kepada wali amanat, untuk kemudian diteruskan kepada para
investor. Setiap investor hanya memiliki satu bagian dari global note tersebut serupa dengan konsep harta milik bersama terikat dalam hukum perdata
Indonesia. Sehingga sebanyak apapun investor, mereka tetap dihitung sebagai satu kreditur terhadap SPV. Seumur hidupnya, SPV hanya diperbolehkan
menerbitkan satu global note dalam sekali waktu, hal ini untuk menghindari terpenuhinya syarat dua kreditur dalam Pasal 2 ayat 1 UU Kepailitan.
Selama SPV hanya memiliki satu kreditur, maka KIK EBA tidak dapat dipailitkan, atau sulit dipailitkan.
182
181
Fred B.G. Tumbuan, Menelaah KIK EBA Sebagai Wahana Sekuritisasi. Jurnal Hukum Pasar Modal Edisi 1Januari 2005,
hlm. 35, diakses melalui http:www.hukumonline.comberitabacahol19692kepailitan-spv-dalam-transaksi-kikeba-
pada tanggal 15 Januari 2010.
182
Hendra Setiawan Boen, Kepailitan SPV dalam transaksi KIK EBA, diakses melalui http:www.hukumonline.comberitabacahol19692kepailitan-spv-dalam-transaksi-kikeba-
, pada tanggal 15 Januari 2010.
Universitas Sumatera Utara
BAB V KESIMPULAN DAN SARAN
A. Kesimpulan
