Dari aspek perikatannya KIK-EBA ini ternyata telah mendasari atas tiga jenis perikatan yaitu perikatan jual beli, tukar menukar dan perikatan pinjam
meminjam.
46
Agar suatu transaksi dapat dikategorikan sebagai transaski sekuritisasi harus memenuhi sejumlah kriteria. Pertama, struktur transaksi diciptakan
sedemikian untuk meminimalkan dampak yang mungkin dihadapi investor bila seluruh pihak yang terlibat di dalam transaksi mengalami masalah keuangan,
khususnya bila kreditor asal mengalami kebangkrutan. Kedua, dalam transaksi penjualan aset keuangan dari kreditor asal kepada penerbit EBA harus memenuhi
kriteria penjualan putus. Ketiga, Aset keuangan yang dijual putus oleh kreditor asal harus melalui proses penyempurnaan klaim atas tagihan beserta seluruh
jaminan melekat. Ini dimaksudkan sebagai salah satu perlindungan bagi investor. Ketika terjadi gagal bayar, kewajiban kepada investor masih dapat dipenuhi
berdasarkan hasil eksekusi atas jaminan yang melekat pada aset.
47
3. Persyaratan True Sale dalam KIK-EBA
Banyak Negara maju maupun Negara berkembang sumber pendanaannya menggunakan konsep pemanfaatan resiko kredit. Sekuritisasi sebagai salah satu
teknik keuangan yang menggunakan konsep pemanfaatan resiko kredit karena sekuritisasi merupakan suatu proses transformasi aset keuangan
46
Ibid.
47
http:www.dannydarussalam.comdd15index.php?view=articlecatid=843Atax- articleid=49433Astimulus-pajak-untuk-ebaformat=pdfoption=com_contentItemid=151
, diakses pada tanggal 14 Desember 2009.
Universitas Sumatera Utara
kredituroriginator yang tidak likuid menjadi likuid yaitu menjadi surat berharga yang dapat diperdagangkan sesuai dengan kebutuhan investor. Dengan demikian,
perusahaan akan mendapatkan dana dengan menyerahkan aset keuangan yang dimilikinya dan kemudian diterbitkan suatu surat berharga oleh pihak lain yang
dikenal dengan sebutan special purpose vehicle yang bertindak sebagai mediator antara pihak yang membutuhkan dana dengan investor sehingga mengubah
ketergantungan kreditur kepada kemampuan debitur untuk melunasi pinjaman.
48
Oleh karena itu, definisi sekuritisasi adalah:
49
Pengertian pengalihan aset keuangan yang terjadi secara true sale pada sekuritisasi asset pada umumnya adalah penjualan piutang tersebut haruslah
merupakan penjualan putus, artinya originator tidak lagi memiliki kewajiban untuk membeli kembali piutang yang tidak tertagih oleh pembeli karena proses
“Securitization is the process of transforming and illiquid asset into a tradeable security thereby rendering it liquid by the deployment or
creation of some market mechanism”. Menurut Daniel Singer, kunci sukses sekuritisasi aset adalah kemampuan
untuk memprediksi kelayakan kumpulan aset keuangan tersebut dan pengalihan aset keuanggan tersebut merupakan true sale dan bukan merupakan pendanaan
oleh originator. Oleh karena itu, salah satu elemen terpenting dalam proses sekuritisasi aset adalah pengalihan aset keuangan yang terjadi secara true sale.
48
Tim Studi Perdagangan Efek Beragun Aset, Loc.Cit., hlm. 2.
49
Hairani Saban, Corporate Debt Securitization Regulation and Documentation, Butterworths, 1994, hlm. 41, diakses melalui
http:cfisel.blogspot.com200708true-sale-dalam- sekuritisasi-aset.html
, 18 Juni 2009.
Universitas Sumatera Utara
penjualannya dilakukan secara on balance sheet dimana risiko penjual telah dialihkan kepada pembeli.
Oleh karena itu, tujuan disyaratkannya true sale adalah:
50
a. untuk memisahkan aset yang akan disekuritisasi tersebut dari resiko kredit
atas aset lainnya dan resiko entitasnya originator. Jika originator -sebagai penjual- mengalami pailit maka Undang-undang Kepailitan tidak dapat
diterapkan karena aset yang dialihkan tersebut terlepas dari boedel pailit originator;
b. originator dapat memperoleh pendanaan lebih murah;
c. adanya pengalihan resiko kredit;
d. akses ke pasar modal;
e. menjadikan aset originator dalam posisi off-balance sheet sehingga akan
memperbaiki tingkat leverage debt to equity rasio dari originator karena semakin tinggi leverage suatu perusahaan maka semakin tinggi resiko
default dan insolven. f.
investor menjadi secured lender sedangkan jika tidak true sale maka investor akan menjadi unsecured lender.
Aspek true sale menjadi suatu hal yang penting untuk dicermati dalam sekur itisasi aset karena salah satu kunci sukses dari proses sekuritisasi asset
adalah terjadinya pengalihan aset keuangan secara true sale. Melalui true sale,
50
http:cfisel.blogspot.com200708true-sale-dalam-sekuritisasi-aset.html , diakses pada
tanggal 18 Juni 2009.
Universitas Sumatera Utara
investor menjadi pemilik atas aset keuangan tersebut sehingga menjadi secured investor. Selain itu, dengan terjadinya penjualan aset secara true sale maka
terdapat pemisahan antara aset originator dengan resiko kredit originator. Oleh karena itu, sangat penting kiranya mengetahui kriteria apa saja yang harus
dipenuhi agar terjadi pengalihan aset secara true sale dalam sekur itisasi aset.
51
Dalam hal aset yang membentuk portofolio kontrak investasi KIK EBA diperoleh dari kreditur awal dengan true sale dengan efek beragun aset yang
penerbitannya didasarkan pada aset keuangan yang telah dialihkan dari kreditur awal tersebut, maka kreditur awal hanya dapat melakukan true sale dimaksud
paling banyak 10 persen dari nilai aset keuangan yang dialihkan itu. Secara lebih rinci, materi muatan baru dalam penyempurnaan peraturan
Nomor IX.K.1 tentang Asset Backed Securities yang bermaksud mempertegas sifat true sale pada pengalihan aset kuangan dari kreditur awal ke KIK EBA
adalah penambahan ketentuan yang menyatakan bahwa aset yang membentuk portofolio KIK EBA diperoleh dari kreditur awal melalui true sale secara hukum
dengan KIK EBA.
52
Mengenai kriteria tentang true sale hanya diatur dalam Pasal 5 PBI No. 7 4PBI2005 tentang Prinsip Kehati-hatian dalam Aktivitas Sekuritisasi Aset bagi
Bank Umum, yaitu:
53
1 Kondisi jual putus terjadi apabila memenuhi persyaratan sebagai berikut :
51
http:www.tedyslaw.comindex2.php?option=com_contentdo_pdf=1id=58 diakses
pada tanggal 6 Februari 2010.
52
http:bisnis.vivanews.comnewsread11790- bapepam_lk_sempurnakan_aturan_kik_eba
, diakses pada tanggal 15 Januari 2010.
53
http:cfisel.blogspot.com200708true-sale-dalam-sekuritisasi-aset.html , diakses pada
tanggal 18 Juni 2009.
Universitas Sumatera Utara
a seluruh manfaat yang diperoleh dan atau akan diperoleh dari aset
keuangan telah dialihkan kepada Penerbit; b
risiko kredit dari aset keuangan yang dialihkan secara signifikan telah beralih kepada Penerbit; dan
c Kreditur Asal tidak memiliki pengendalian baik langsung maupun
tidak langsung atas aset keuangan yang dialihkan.
2 Pemenuhan kondisi jual putus sebagaimana dimaksud pada ayat 1 wajib
dilengkapi dengan pendapat auditor independen dan pendapat hukum yang independen.
Mengenai kondisi tersebut diatas, Bank Indonesia tidak memberikan penjelasan lebih lanjut mengenai ukuran yang dapat digunakan untuk menentukan
terpenuhi atau tidaknya kondisi-kondisi tersebut diatas. Selain itu, bagaimana pengertian kata “akan” sebagaimana terdapat dalam butir 1 a tersebut apabila
originator pailit ?, berdasarkan ketentuan Pasal 1 angka 6 jo Pasal 21 UU No. 37 tahun 2004 tentang Kepailitan
54
54
Pasal 1 angka 6 jo Pasal 21 UU No. 37 tahun 2004 tentang Kepailitan. Pasal 1 angka 6 UUKepailitan
“kewajiban yang dinyatakan atau dapat dinyatakan dalam jumlah uang baik dalam mata uang Indonesia maupun mata uang asing, baik secara langsung maupun yang akan timbul di
kemudian hari atau kontinjen, yang timbul karena perjanjian atau undang-undang dan yang wajib dipenuhi oleh Debitor dan bila tidak dipenuhi memberi hak kepada Kreditor untuk mendapat
pemenuhannya dari harta kekayaan Debitor”
Pasal 21 UU Kepailitan: “akibat kepailitan meliputi seluruh kekayaan Debitor pada saat putusan pernyataan pailit
diucapkan serta segala sesuatu yang diperoleh selama kepailitan.”
maka seluruh kewajiban originator termasuk juga kewajiban yang timbul dikemudian hari akan masuk boedel pailit. Sedangkan,
dalam ketentuan PBI tersebut tidak ada pernyataan bahwa dalam rangka transaksi
Universitas Sumatera Utara
sekuritisasi aset maka ketentuan dalam Undang-undang Kepailitan tersebut dikecualikan sehingga akan ada kemungkinan aset yang telah dijual tersebut akan
masuk dalam boedel pailit dalam hal si originator pailit. Oleh karena itu, perlu adanya kejelasan mengenai kata “akan” sebagaimana terdapat dalam butir 1 a
tersebut diatas apakah terhadap transaksi penjualan piutang dalam rangka sekuritisasi, ketentuan dalam Undang-undang Kepailitan menjadi tidak berlaku
atas transaksi tersebut.
Oleh karena itu, dapat dicontoh seperti yang dilakukan di negara lain, yaitu:
55
1 Maksud dari para pihak dalam transaksi sekuritisasi aset dengan
melihat berdasarkan economic substance yang tercermin dalam tujuan dari adanya transaksi tersebut.
a. untuk menentukan bahwa seluruh manfaat dan risiko dari aset keuangan telah dialihkan kepada penerbit, Indonesia dapat mencontoh penilaian
yang dilakukan di Amerika dan Malaysia menilai hal-hal seperti dibawah ini:
2 semua risiko dan keuntungan dari kepemilikan asset tersebut telah
dialihkan atau tidak. Karena menurut Pasal 1460 KUH Perdata adalah terhadap barang yang telah ditentukan dari awalnya oleh pembeli maka
atas segala risiko ditanggung oleh si pembeli kecuali si penjual salah memberikan barang yang telah ditentukan maka si pembeli dapat
55
http:cfisel.blogspot.com200708true-sale-dalam-sekuritisasi-aset.html , diakses pada
tanggal 18 Juni 2009.
Universitas Sumatera Utara
meminta ganti atas barang yang salah tersebut sesuai dengan yang telah ditentukan;
56
3 Pemisahan aset keuangan dari originator dan kreditornya dalam hal
originator pailit; 4
Kewenangan SPV untuk tidak meminta kembali recourse kepada originator untuk bertanggung jawab atas kerugian yang ditimbulkan
dari aset keuangan tersebut serta kewenangan untuk melakukan identifikasi aset.
b. untuk menilai bahwa kreditur asaloriginator tidak memiliki pengendalian baik langsung maupun tidak langsung atas aset keuangan yang telah
dialihkan tersebut, dapat dilakukan penilaian atas hal-hal sebagaimana dilakukan di Jerman, Malaysia dan Thailand yaitu:
1 originator tidak mengatur aset keuangan tersebut;
2 originator tidak mengawasi pengalihan aset tersebut;
3 originator tidak disyaratkan untuk meningkatkan posisi kredit dan juga
tidak disyaratkan untuk mengubah secara sistematik underlying aset dalam rangka memperbaiki kualitas kredit;
56
Pasal 1460 sd 1462 KUH Perdata. Ps 1460.
Jika barang yang dijual itu berupa barang yang sudah ditentukan, maka sejak saat pembelian, barang itu menjadi tanggungan pembeli, meskipun penyerahannya belum dilakukan dan penjual
berhak menuntut harganya. Ps 1461.
Jika barang dijual bukan menurut tumpukan melainkan menurut berat, jumlah dan ukuran, maka barang itu tetap menjadi tanggungan penjual sampai ditimbang, dihitung atau diukur.
Ps 1462. Sebaliknya jika barang itu dijual menurut tumpukan, maka barang itu menjadi tanggungan
pembeli, meskipun belum ditimbang, dihitung atau diukur.
Universitas Sumatera Utara
c. originator tidak lagi sebagai pemegang hak atas aset keuangan tersebut dan originator tidak boleh dalam posisi sebagai pengendali SPV dalam
transaksi sekuritisasi aset; d. analisa terhadap mekanisme harga – apakah harganya merupakan harga
yang wajar? e. Analisa atas kewenangan SPV dalam hal:
1 penggantian dan pengawasan kegiatan service agent serta servicing fee
telah dinegosiasikan secara wajar sesuai dengan term dan kondisi yang umum berlaku.
2 pengawasan pengumpulan underlying aset misalnya melihat semua
catatan, baik dalam bentuk dokumen maupun soft copy yang berhubungan dengan piutang yang telah dialihkan tersebut.
3 mengeluarkan kebijakan mengenai kredit dan pengumpulan
pembayaran atas piutang tersebut.
57
B. Perjanjian KIK-EBA
