Underwriting Agreement Sebagai Kontrak Bisnis

dalam keadaan seperti ini pendistribusian efek dilakukan oleh seluruh anggota sindikasi penjaminan. 174

B. Underwriting Agreement Sebagai Kontrak Bisnis

Underwriting Agreement adalah merupakan suatu kontrak bisnis. Sebagaimana kontrak pada umumnya, demikian juga UA memiliki sifat mengatur para pihak yang membuat kesepakatan tersebut. Para pihak bebas untuk mengatur sendiri isi kontrak tersebut. Namun bukan berarti kebebasan melakukan kontrak ini tidak bersifat sebebas-bebasnya. Dalam sistem hukum perjanjian di Indonesia, kebebasan para pihak dalam melakukan kontrak dibatasi sepanjang kontrak tersebut memenuhi syarat sebagai suatu kontrak dan tidak bertentangan dengan undang-undang, kepatutan kesusilaan dan ketertiban umum. 175 Umumnya pihak-pihak yang yang menandatangani kontrak sama dengan pihak- pihak yang melaksanakan isi dari kontrak. Namun demikian dalam beberapa situasi terdapat kemungkinan pihak-pihak yang akan memandatangani kontrak adalah bukan pihak-pihak yang melaksanakan kontrak. Misalnya sebuah perusahaan holding membuat kontrak dengan sebuah perusahaan dimana perusahaan holding akan melaksanakan isi dari kontrak melalui anak perusahaannya yang dimiliki secara mayoritas. Dalam hal yang demikian, maka perusahaan hoding akan menyebabkan anak perusahaannya untuk melaksanakan isi kontrak dengan mitranya. 174 John C. Burch, Bruce S. Foerster, Securities Industry Association, op.cit., p. 2.15 175 Freedom of Contract atau Asas Kebebasan Berkontrak., Ibid. Universitas Sumatera Utara Jadi kontrak adalah dasar hukum utama hubungan para pihak. Kekuatan kontrak yang telah disepakati para pihak mengikat sebagai undang-undang terhadap mereka. Karena suatu kontrak bisnis merupakan pelaksanaan dari apa yang diinginkan oleh para pihak, maka apa yang diinginkan tersebut harus tercermin dalam kontrak bisnis. 176 Kontrak biasanya mencantumkan klausula-klausula yang mengatur para pihak. Klausula-klausula ini bisa saja sama bagi kontrak sejenis, namun bisa juga tidak 176 Kontrak adalah suatu tindakan yang dilakukan oleh dua atau lebih pihak dimana masing- masing pihak yang ada didalamnya dituntut untuk melakukan satu atau lebih prestasi. Dalam pengertian demikian kontrak merupakan perjanjian. Namun demikian kontrak merupakan perjanjian yang berbentuk tertulis. Kontrak bisnis merupakan suatu perjanjian dalam bentuk tertulis dimana substansi yang disetujui para pihak yang terikat di dalamnya bermuatan bisnis. Adapun bisnis adalah tindakan-tindakan yang mempunyai nilai komersial. Dengan demikian, kontrak bisnis adalah perjanjian tertulis antara dua lebih pihak yang mempunyai nilai komersial. Dalam pengertian yang demikian kontrak bisnis harus dibedakan dengan suatu kontrak kawin atau perjanjian kawin. Kontrak bisnis dapat dibagi menjadi empat bagian apabila dilihat dari segi pembuktian. Pertama adalah Kontrak bisnis yang dibuat dibawah tangan, dimana para pihak menendatangani suatu kontrak bisnis diatas materai. Kedua adalah kontrak bisnis yang didaftarkan waarmerken oleh notaris. Ketiga adalah kontrak bisnis yang dilegalisasikan di depan notaris. Keempat adalah kontrak bisnis yang dibuat dihadapan notaris dan dituangkan dalam bentuk akta notaris. Walaupun ada empat perbedaan dari segi pembuktian, namun demikian hal tersebut tidak mempengaruhi keabsahan isi dari apa yang diperjanjikan para pihak. Sehubungan dengan kontrak bisnis yang dituangkan dalam bentuk akta notaris, ada beberapa kontrak bisnis yang oleh undang-undang harus dibuat dalam bentuk akta notaris, misalnya perjanjian yang menyangkut pendirian perseroan terbatas atau perjanjian jual beli tanah. Sedangkan kontrak bisnis yang karena kebiasaan dituangkan dalam bentuk akta notaris, misalnya Perjanjian Pinjam Meminjam, Perjanjian Penjaminan Emisi dan lain-lain. Ada pula kontrak bisnis yang dituangkan dalam bentuk akta notaris karena memang dikehendaki secara demikian oleh para pihak. Kontrak bisnis dilihat dari unsurnya dapat dibagi menjadi dua kategori. Pertama adalah kontrak bisnis domestik dan kedua adalah kontrak bisnis international. Adapun yang membedakan antara keduanya adalah ada tidaknya unsur internasional. Unsur international dapat berupa para pihaknya, substansi yang diatur dan lain-lain. Sebagai contoh apabila dalam suatu kontrak bisnis para pihak yang mengikatkan diri adalah warga negara atau badan hukum asing maka hal ini sudah dapat dikategorikan sebagai kontrak bisnis internasional. Contoh Kontrak Bisnis Internasional adalah Perjanjian Pendirian Usaha Patungan Joint Venture Agreement, Perjanjian Pinjam Meminjam Loan Agreement antara badan hukum Indonesia dengan bank asing, Perjanjian Penjaminan Emisi Underwriting Agreement antara emiten Indonesia dengan Penjamin Emisi Efek berbadan hukum asing dan lain-lain., Prof. Dr. Bismar Nasution, SH., MH., Prof. Dr. Ningrum Sirait, SH, LLI, Bahan Kuliah Transaksi Bisnis Internasional, Pasca Sarjana Ilmu Hukum Universitas Sumatera Utara, 2009. Universitas Sumatera Utara sama, tergantung pada hal-hal yang diinginkan untuk disepakati oleh para pihak. Jadi tidak ada kontrak yang standar. Pengecualian ini adalah dalam hal satu pihak dalam kontrak mempunyai posisi tawar bargaining position yang lebih tinggi dibandingkan dengan pihak lainnya. Sehingga kontrak tersebut lebih merupakan ”take it or leave it” bagi pihak yang posisi tawarnya lebih rendah. 177 Biasanya setiap investment bank memiliki format standar Underwriting Agreement . Format tersebut akan ditampilkan oleh lead manager, setelah disesuaikan dengan keadaan, sebagai titik awal dalam suatu negosiasi. Format tersebut biasanya mewakili filosofi bisnis bank yang bersangkutan, yang telah dipakai selama bertahun- tahun, dengan menyesuaikan bentuk penjaminan dengan risiko yang akan dihadapi di dalam penjaminan. Underwriting Agreement tersebut akan mengalami sedikit banyak perubahan, tergantung kepada permintaan issuer dan situasi pada saat penutupan. Di dalam UA, biasanya dicantumkan bahwa issuer akan diwakilkan dalam hal- hal seperti keakuratan penyusunan pernyataan pendaftaran, validasi efek, melengkapi penawaran dengan perjanjian-perjanjian lain yang melibatkan issuer, status prosedur hukum bagi issuer, eksistensi issuer sebagai badan hukum dan lain-lain. Setiap UA menyediakan ganti rugi terhadap kerugian yang dialami underwriter dalam hal pernyatan fakta materiil yang tidak benar serta penghilangan atau kelalaian yang dilakukan oleh issuer dalam pernyataan pendaftaran. Perjanjian tersebut juga akan 177 Sebagai contoh dalam kontrak bisnis pinjam meminjam uang antara bank dan nasabah dalam jumlah tertentu maka pihak bank akan menyalurkan kontrak kepada nasabahnya yang sifatnya “standar”. Dalam hal yang demikian, nasabah tidak memiliki posisi tawar terhadap bank., ibid Universitas Sumatera Utara menyebutkan secara spesifik mengenai syarat-syarat yang harus dilakukan oleh underwriter pada saat penutupan. 178 Perjanjian ini juga secara spesifik akan mencantumkan ketentuan-ketentuan yang akan dilaksanakan pada saat penutupan, termasuk penyerahan beberapa opini hukum yang berbeda, pengaturan dalam Rule 10b-5 179 , sertifikat yang mengandung pernyataan issuer untuk tidak melakukan kebohongan, dan comfort letter oleh akuntan publik dari pihak issuer. Underwriter juga harus menerima jaminan bahwa tidak ada materi yang berubah terkait keadaan bisnis atau keuangan issuer sejak informasi terakhir yang disampaikan dalam prospektus. Di saat terakhir, underwriter memiliki hak untuk tidak melakukan penutupan, atau memiliki hak untuk membatalkan perjanjian apabila terdapat fakta materiil yang berubah dikarenakan perubahan ekonomi, keuangan dan politik secara umum. 180 Kontrak bisnis seperti halnya sebuah tulisan maka dapat diidentifikasi tiga bagian utama, yaitu bagian pendahuluan, isi dan penutup. Pada bagian pendahuluan biasanya memuat hal-hal seperti sebutan atau nama kontrak dan penyebutan selanjutnya penyingkatan yang akan dilakukan, serta tanggal kontrak yang dibuat 178 James M. Bartos, United States Securities Law: a practical guide, Netherlands: Kluwer Law: 2006, p.40 179 Rule 10b-5 states: It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of any means of instrumentality of interstate commerce, or of the mails or of any facility of any national securities exchange, a to employ any device, scheme, or artifice to defraud b to make any untrue statement of a material fact or to omit to state a material fact necessary in order to make the statements made, in light of the circumstances under which they were made, not misleading; or c to engage in any act, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon any person. 180 James M. Bartos, ibid. Universitas Sumatera Utara dan ditandatangani. Pada bagian ini juga dicantumkan identitas para pihak yang mengikatkan diri dalam kontrak dan siapa-siapa yang akan menandatangani kontrak, 181 dan penjelasan mengapa para pihak mengadakan kontrak sering disebut sebagai premis, witnesseth, whereby, recitals, menerangkan terlebih dahulu dan lain- lain. Pada bagian isi terdapat empat klausula yang mendapat pengaturan, yaitu: 1. Klausula Definisi 2. Klausula Transaksi 3. Klausula Spesifik 4. Klausula Ketentuan Umum Pada bagian akhir atau penutup biasanya diterangkan bahwa perjanjian tersebut dibuat dan ditandatangani oleh pihak-pihak yang memiliki kapasitas untuk itu disertai nama dan jabatan masing-masing. Atau para pihak menyatakan ulang bahwa mereka akan terikat dengan isi kontrak. Jika ada lampiran, yang biasanya terdiri dari dokumen-dokumen pendukung, maka lampiran tersebut harus selalu disebut sebagai suatu yang merupakan bagian yang tidak terpisahkan dalam kontrak. 182 Demikian juga halnya dengan UA. Perjanjian ini disepakati oleh pihak Issuer dan Guarantor-nya dan underwriter beserta anggota sindikasi penjaminan. 181 Tidak semua pihak yang terikat dapat menandatangani kontrak, maka harus dilakukan oleh ”orang” yang mempunyai otoritas atau kuasanya. Hal-hal sebagai berikut terkadang perlu untuk diperhatikan: a. Dalam penyebutan para pihak, maka harus disebutkan secara jelas b. Orang yang menandatangani harus harus disebutkan kapasitasnya sebagai apa c. Dalam sub bagian ini sering kali dilakukan pendefenisian pihak-pihak yang terlibat kontrak 182 Bismar Nasution, Ningrum Sirait, Bahan Kuliah, Pasca Sarjana USU, 2008 Universitas Sumatera Utara Klausula-klausula di dalam setiap UA tidaklah sama, tergantung pada jenis efek yang menjadi objek penerbitan, bentuk dan jenis usaha perusahaan emiten dan beberapa klausula tambahan yang memang disepakati oleh para pihak untuk dicantumkan di dalam UA.

C. Tanggung jawab undewriter menurut Underwriting Agreement