95
diakibatkan kepemilikan
silang antar
perusahaan yang bersangkutan. 9.
Pasal 28 Perusahaan yang memiliki posisi dominan dapat
merupakan perusahaan
hasil dari
penggabungan beberapa perusahaan, peleburan dalam satu kelompok perusahaan danatau
pengambilalihan perusahaan oleh perusahaan lain.
Elaborasi Pasal 25 tentang penyalahgunaan posisi dominan ini dengan beberapa Pasal lain yang telah
diuraikan di atas tidak berimplikasi pada penerapan Pasal oleh KPPU. Artinya, KPPU dapat menerapkan
Pasal 25 sebagai dakwaan tunggal apabila terkait struktur pasar, ataupun menggunakan pasal lain
dakwaan berlapis yang terkait dengan pembuktian struktur pasar dan perilaku dari terlapor dalam
menyelidiki dugaan penyalahgunaan posisi dominan.
38
C. Pasar Bersangkutan
Pasar bersangkutan adalah pasar yang berkaitan dengan jangkauan atau daerah pemasaran tertentu
atau daerah tertentu oleh pelaku usaha atas barang
38
Ibid
96
danatau jasa yang sama atau sejenis atau substitusi dari barang danatau jasa tersebut.
39
Pengertian pasar bersangkutan ini lebih menekankan pada konteks
horizontal yang menjelaskan posisi pelaku usaha beserta pesaingnya. Hal ini dapat dikategorikan dalam
dua perspektif yaitu pasar berdasarkan produk.terkait dengan kesamaan atau kesejenisan danatau tingkat
substitusinya dan pasar berdasarkan geografis yang terkait dengan jangkauan danatau daerah pemasaran.
Dari definisi pasar bersangkutan di atas, maka terdapat
unsur-unsur penting
yang terkandung
didalamnya yaitu: 1.
Pasar adalah lembaga ekonomi di mana para pembeli dan penjual baik secara langsung
maupun tidak langsung dapat melakukan transaksi perdagangan barang danatau jasa.
40
2. Jangkauan atau daerah pemasaran
Mengacu pada penetapan pasar bersangkutan berdasarkan
aspek geografis
atau daerah
teritori yang merupakan lokasi pelaku usaha melakukan kegiatan usahanya, danatau lokasi
ketersediaan atau peredaran produk dan jasa danatau dimana beberapa daerah memiliki
39
Pasal 1 angka 10 UU No.5 tahun 1999.
40
Ibid., Pasal 1 angka 1
97
kondisi persaingan relatif seragam dan berbeda dibanding kondisi persaingan dengan daerah
lainnya. 3.
Pelaku usaha adalah setiap orang perorangan atau badan usaha, baik yang berbentuk badan
hukum atau bukan badan hukum yang didirikan dan berkedudukan atau melakukan
kegiatan dalam wilayah hukum negara Republik Indonesia, baik sendiri maupun bersama-sama
melalui perjanjian, menyelenggarakan berbagai kegiatan usaha dalam bidang ekonomi.
4. Sama atau sejenis atau substitusi.
41
Mengacu pada definisi pasar bersangkutan berdasarkan
produk, maka
produk bisa
dikategorikan dalam pasar bersangkutan atau dapat digantikan satu sama lain apabila
menurut konsumen terdapat kesamaan dalam hal fungsi atau penggunaan, karakter spesifik,
serta perbandingan
tingkat harga
produk tersebut dengan harga barang lainnya. Jika
dilihat dari sisi penawaran, barang substitusi merupakan produk yang potensial dihasilkan
41
Peraturan KPPU Nomor 3 tahun 2009 tentang Pedoman Penerapan Pasal 1 angka 10 Tentang Pasar Bersangkutan Berdasarkan UU No.5 tahun 1999.
98
oleh pelaku usaha yang berpotensi masuk ke dalam pasar tersebut.
Pendefinisian pasar bersangkutan ini merupakan salah cara untuk mengidentifikasi seberapa besar
penguasaan produk tertentu dalam pasar tersebut oleh suatu pelaku usaha. Dalam pasar bersangkutan
yang cakupan terlalu sempit, maka sangat mungkin pelaku usaha yang menguasai produk tertentu dinilai
menjadi pemegang posisi dominan. Akan tetapi sebaliknya apabila definisi pasar produk tersebut
cakupannya terlalu luas, maka bisa jadi pelaku usaha tersebut tidak dinilai sebagai pemegang posisi
dominan. Dalam hal inilah maka pendefinisian pasar menjadi sangat strategis keberadaannya karena
melalui pendefinisian ini maka berbagai kondisi faktual di pasar bisa dianalisis dalam perspektif
persaingan. Seperti yang sudah dijelaskan di sebelumnya, pasar
bersangkutan memiliki dua aspek utama yakni produk dan geografis lokasi.
42
Pasar produk, terdiri atas 2 dua bagian yaitu:
1 Pasar produk upstream, yakni pemasok memiliki
susbtitusi terhadap peritel yang akan dipasok
42
Ibid
99
2 Pasar produk downstream, yakni substitusi dari
produk yang ditawarkan oleh peritel kepada konsumen akhir.
Penentuan pasar bersangkutan tidak selalu mudah jika dilihat dari prakti selama ini, karena
produk yang satu bisa saja berdekatan dengan produk yang lain sehingga menimbulkan pertanyaan apakah
keduanya berada dalam pasar produk yang sama atau tidak. Salah satu contoh menarik tentang hal ini
terjadi di Amerika Serikat dalam kasus U.S.v.E.I. du Pont de Nemours Company 1958. Dalam kasus
tersebut, Mahkamah
Agung Amerika
Serikat dihadapkan pada persoalan tentang apakah du Pont
memonopoli pasar produk cellophane sejenis perekat dari bahan plastik. Jika pasar produk dalam kasus
itu secara konkret diartikan sebagai “pasar produk cellophane
”, du Pont memiliki pangsa pasar sebesar 75, suatu presentase yang cukup untuk mengatakan
bahwa du
Pont memonopoli
pasar. Namun,
persoalannya pasar produk bisa sedikit diperluas bukan hanya terbatas pada pasar produk cellophane,
melainkan juga
meliputi produk-produk
yang „berdekatan‟ yang bersama-sama dengan cellophane
bisa digolongkan sebagai produk „alat untuk mengemas paket‟ packaging materials, seperti
100
alumunium foil, glasine, dan polyethilene. Jika pasar produk dalam kasus ini diartikan sebagai pasar
produk „packaging materials‟, du Pont dengan cellophane-nya hanya menguasai 20 pangsa pasar,
angka presentase
yang tidak
cukup untuk
mengatakan bahwa
perusahaan itu
melakukan monopoli.
Untuk membantu menentukan pasar produk tertentu yang tidak selalu mudah, konsep yang bisa digunakan
adalah “cross-elasticity demand” atau dapat tidaknya
produk yang satu digantikan oleh produk yang lain. Jika dua produk bisa saling menggantikan meskipun
secara spesifik berbeda, bisa saja ditetapkan bahwa ke dua produk tersebut berada dalam produk yang sama.
Konsep inilah yang juga diadopsi oleh Reed, hakim yang menangani kasus du Pont. Dalam kasus
tersebut Reed mengatakan:
“An element for consideration as to cross elasticity of demand between products is the responsiveness of the
sales of one products to price changes of the other. If a slight decrease in the price cellophane causes
considerable numbers of customers of other flexible wrappings to switch to cellophane, it would be an
indication that a high cross elasticity of demand exist between them; that the product complete in the same
market.”
43 43
Siswanto, Arie, Hukum Persaingan Usaha, Ghalia Indonesia, Bogor Selatan,
2004, hal. 37
101
Pasar geografis, terdiri atas 2 dua bagian yaitu: 1
Pasar geografis upstream, yakni lokasi atau daerah peritel memperoleh pasokan.
2 Pasar geografis downstream, yakni peralihan
pembeli antar peritel. Pasar produk dalam hal ini ialah produk-produk
pesaing dari produk tertentu ditambah dengan produk lain yang bisa menjadi substitusi dari produk tersebut.
Produk lain menjadi substitusi sebuah produk jika keberadaan produk lain tersebut membatasi ruang
kenaikan harga dari produk tersebut. Sedangkan pasar geografis adalah wilayah dimana suatu pelaku
usaha dapat meningkatkan harganya tanpa menarik masuknya pelaku usaha baru atau tanpa kehilangan
konsumen yang signifikan, yang berpindah ke pelaku usaha lain di luar wilayah tersebut. Biasanya hal
seperti ini terjadi karena biaya transportasi yang harus dikeluarkan konsumen tidak signifikan, sehingga tidak
mampu mendorong terjadinya perpindahan konsumsi produk tersebut. Jika dalam sebuah negara dijual
sebuah produk dengan biaya transportasi yang tidak signifikan, maka pasar geografis produk tersebut
adalah seluruh wilayah negara tersebut. Di sisi lain, jika pelaku usaha menjual produk dalam satu wilayah
102
tertentu dan konsumen tidak memiliki akses terhadap produk dari luar wilayah tersebut, maka juga dapat
disimpulkan bahwa pasar geografis produk tersebut adalah wilayah tersebut. Apabila batas wilayah pasar
geografis suatu produk tidak dapat ditentukan dengan mudah, maka penetuan batasan pasar geografis dapat
dilakukan dengan mengidentifikasi apakah kenaikan harga di suatu daerah secara substansial mampu
mempengaruhi suatu daerah yang lain. Bila demikian, maka kedua lokasi tersebut berada pada pasar yang
sama. Pada perkembangan yang terjadi, pendekatan
terhadap elastisitas permintaan dan penawaran dapat dilakukan melalui analisis preferensi konsumen,
dengan menggunakan dua parameter utama pada pasar produk sebagai alat pendekatan
44
yaitu: a
Faktor harga. Faktor harga yang dipertimbangkan dalam
menentukan pasar bersangkutan yaitu harga produk yang mencerminkan harga pasar yang
wajar atau kompetitif. Proses analisis terhadap harga yang tidak wajar
atau non kompetitif cenderung menghasilkan
44
Peraturan KPPU Nomor 3 tahun 2009 tentang Pedoman Penerapan Pasal 1 angka 10 Tentang Pasar Bersangkutan Berdasarkan UU No.5 tahun 1999.
103
estimasi pasar bersangkutan yang terlalu luas, Produk-produk yang dianalisis tidak harus
memiliki kesamaan harga, karena variasi harga dari produk-produk yang dianalisis sangat
mungkin terjadi. Inti analisis terhadap parameter harga bukan
pada besaran nominal, tapi pada reaksi konsumen terhadap perubahan harga yang
terjadi pada
produk yang
dimaksud, Peningkatan harga secara hipotetis harus
hanya terjadi di produk A sementara harga produk substitusi tidak berubah. Dengan kata
lain, peningkatan harga A tidak boleh memiliki dampak inflasi, Peningkatan harga harus
diasumsikan berkesinambungan,
yaitu berlangsung lama non transitory. Fluktuasi
harga jangka pendek dan cyclical sebisa mungkin
dikeluarkan exclude
untuk menghindari ketidakakuratan dalam pengolahan
dan analisis perubahan harga. Peningkatan harga hipotetis harus sedikit saja namun
signifikan. Sehingga dengan sedikitnya kenaikan harga maka respon pembeli hanya berpindah ke
produk yang merupakan substitusi. b
Faktor karakter dan kegunaan produk
104
Parameter mengenai karakter atau cirri suatu produk dan kegunaan fungsi, dalam hal ini
produk dalam suatu pasar tidak harus memiliki kualitas yang sama. Oleh karena saat ini tingkat
diferensiasi produk sudah sangat tinggi, dimana produk tertentu memiliki jenjang variasi range
yang sangat lebar, baik dari spesifikasi teknis, harga
merk brand
maupun kemasan
packaging. Sepanjang
konsumen menentukan
bahwa produk terkait memiliki karakter dan fungsi
yang sama, maka produk-produk tersebut dapat dikatakan sebagai substitusi satu sama lain
terlepas dari spesifikasi teknis, merk atau kemasan tertentu yang melekat di produk
produk tersebut. Akan tetapi jika sebaliknya konsumen menentukan bahwa produk-produk
dimaksud tidak memiliki kesamaan fungsi dan karakter yang diperlukan, maka produk tersebut
tidak dapat dikategorikan sebagai substitusi, walaupun terdapat kemiripan atau kesamaan
dalam spesifikasi
teknis, merk
maupun kemasan.
45
45
Ibid
105
Penggunaan dua parameter tersebut di atas dapat
memberikan informasi
yang valid
dan komprehensif mengenai sifat substitusi suatu produk
dengan produk lain, dengan metodologi serta proses analisis yang lebih sesuai dengan keterbatasan data
serta waktu yang dimiliki oleh KPPU. Penetapan pasar berdasarkan aspek geografis sangat ditentukan oleh
ketersediaan produk yang menjadi obyek analisa. Beberapa
faktor yang
menentukan dalam
ketersediaan produk tersebut adalah sebagai berikut: 1
Kebijakan perusahaan 2
Biaya transportasi 3
Lamanya perjalanan 4
Tarif dan peraturan-peraturan yang membatasi lalu lintas perdagangan antar
kotawilayah. Berbagai faktor tersebut akan menentukan luas
dan cakupan wilayah dari produk yang dijadikan obyek analisa. Faktor tersebut merupakan salah satu
indikasi langsung mengenai cakupan pasar geografis. Dalam hal ini, keputusan pimpinan perusahaan akan
sangat menentukan logistik produk terutama untuk daerah atau wilayah yang dijadikan target pemasaran.
106
Penentuan daerah atau wilayah yang dijadikan target pemasaran tentunya merupakan bagian dari
strategi yang disesuaikan dengan program dan rencana strategis perusahaan. Dengan demikian,
strategi wilayah pemasaran yang telah atau akan ditetapkan
oleh manajemen
perusahaan, akan
memberikan informasi mengenai luas atau cakupan geografis dari produk yang dijadikan obyek analisa.
Selain kebijakan perusahaan, indikator mengenai biaya serta waktu transportasi, tarif dan regulasi
secara langsung mempengaruhi ketersediaan produk di wilayah tertentu. Dengan kata lain, keempat
parameter tersebut dapat menjadi indikasi mengenai luas dan cakupan geografis dari produk yang dijadikan
obyek analisa. Secara sederhana, biaya transportasi yang tinggi serta waktu transportasi yang lama akan
menyulitkan pelaku usaha untuk memperluas wilayah penjualan produknya.
Dengan demikian, cakupan pasar dalam kondisi tersebut akan relatif terbatas untuk wilayah produksi
atau pemasaran yang sudah ada existing. Sebaliknya, apabila biaya serta waktu transportasi relatif tidak
signifikan, maka ada insentif bagi pelaku usaha untuk
107
melakukan ekspansi pasar mengarah ke wilayah pemasaran yang lebih luas.
46
Hambatan perdagangan berupa tarif dan non-tarif menjadi batasan bagi penentuan pasar bersangkutan
berdasarkan aspek geografis. Tarif perdagangan mengakibatkan peningkatan harga produk impor
sehingga menurunkan minat beli konsumen atas produk tersebut, akibatnya adalah lalu lintas produk
yang masuk dalam satu wilayah negara tertentu menjadi berkurang atau tidak signifikan. Sehingga
dengan makin berkurangnya pasokan produk dalam satu wilayah cenderung mempersempit cakupan
geografis dari produk yang dijadikan obyek analisa.
D. Teori Tujuan Hukum Menurut Roscoe
