49
membuat perjanjian kolusif collusive dealing untuk melakukan hal yang sama.
6
Berbeda dengan pendapat ECJ European Court of Justice yang menekankan faktor independensi,
pengadilan-pengadilan di
AS dan
Australia menekankan pada kekuatan untuk mengontrol harga.
Ada beberapa sarjana yang mengatakan bahwa kriteria independensi yang dipakai oleh ECJ
adalah „cacat‟ dan tidak dapat secara memuaskan membedakan antara
pelaku usaha yang mempunyai posisi dominan dan yang tidak. Beberapa sarjana ini mengatakan bahwa
ukuran yang lebih baik adalah kemampuan untuk membatasi output secara substansial dalam pasar.
7
Kekuatan untuk membatasi output berarti kekuatan untuk mengontrol harga. Jadi, beberapa sarjana ini
mengikuti ukuran yang dipakai di AS.
2. Pengaturan Posisi Dominan di Indonesia
Pengaturan posisi
dominan di
Indonesia tercantum dalam pasal 1 angka 4 Undang-Undang
Nomor 5 Tahun 1999 tentang larangan praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat, yaitu:
6
M. Hawin, dkk, Hukum Persaingan Usaha di Indonesia dan Perkembangannya, CICODS FH-UGM, Yogyakarta, 2009, hal.76
7
Ibid
50
“Posisi dominan adalah keadaan di mana pelaku usaha tidak mempunyai pesaing yang berarti di
pasar bersangkutan dalam kaitan dengan pangsa pasar
yang dikuasai,
atau pelaku
usaha mempunyai posisi tertinggi di antara pesaingnya di
pasar bersangkutan
dalam kaitan
dengan kemampuan keuangan, kemampuan akses pada
pasokan atau penjualan, serta kemampuan untuk menyesuaikan pasokan atau permintaan barang
atau jasa tertentu”.
Ketentuan ini menetapkan syarat atau parameter posisi dominan. Syarat yang dimaksud adalah pelaku
usaha tidak mempunyai pesaing yang berarti atau pelaku usaha mempunyai posisi yang lebih tinggi
dibandingkan dengan pelaku usaha pesaingnya di pasar yang bersangkutan dalam kaitan pangsa
pasarnya, kemampuan keuangan, kemampuan akses pada pasokan atau penjualan, dan kemampuan
menyesuaikan pasokan atau permintaan barang atau jasa tertentu.
Syarat yang ditetapkan oleh Pasal 1 angka 4 UU No. 51999 yang penting adalah bahwa pelaku usaha
yang mempunyai posisi dominan mempunyai posisi tertinggi diantara pesaingnya dalam kaitan dengan
kemampuan keuangan, kemampuan akses pasa pasokan
atau penjualan,
dan kemampuan
menyesuaikan pasokan atau permintaan barang atau jasa tertentu. Namun ketentuan ini tidak menjelaskan
syarat-syarat tersebut harus dipenuhi oleh suatu
51
pelaku usaha secara kumulatif atau tidak. Artinya, apakah jika salah satu syarat tersebut dimiliki oleh
pelaku usaha dapat dinyatakan bahwa pelaku usaha tersebut sudah mempunyai posisi dominan? Dari
pengertian posisi dominan Pasal 1 angka 4 tersebut dapat diketahui 3 tiga unsur penting tersebut
diuraikan dan juga ditafsirkan di bawah ini yaitu
8
1. Kemampuan keuangan
