Betham. Jeremy Bentham berpendapat bahwa tugas hukum adalah memelihara kebaikan dan mencegah kejahatan, sehingga hukum harus memberikan manfaat
atau kegunaan bagi orang banyak. Teori ini dirasakan sangat penting karena digunakan untuk menganalisis
manfaat faedah divestasi baik yang dilakukan oleh Pemerintah Indonesia kepada pihak lainnya maupun yang dilakukan oleh badan hukum asing yang bergerak
dalam bidang pertambangan kepada Pemerintah Indonesia, Pemerintah Daerah, warga negara Indonesia ataupun badan yang dikendalikan oleh warga negara
Indonesia. Dengan kata lain teori ini bertujuan untuk melihat apakah transaksi divestasi baik divestasi aset maupun saham yang dimiliki oleh Pemerintah
ataupun badan hukum asing akan memberikan manfaat faedah bagi masyarakat Indonesia atau pemilik badan hukum, karena dari deviden yang diterimanya
tersebut itulah nantinya akan digunakan untuk meningkatkan kesejahteraan masyarakat sesuai dengan amanah Pasal 33 UUD Tahun 1945 yang berbunyi “
bumi dan air dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dipergunakan untuk sebesar-besarnya kemakmuran rakyat ”.
2. Perkembangan Divestasi Saham di Indonesia
Setelah sempat terjadi kekosongan pengaturan mengenai pengenaan kewajiban divestasi saham pemegang Izin Usaha Pertambangan IUP yang
dimiliki perusahaan asing, terutama terkait belum adanya pengaturan tahapan waktu divestasi saham serta belum mencerminkannya semangat penguasaan
mineral dan batubara oleh negara untuk sebesar-besar kemakmuran rakyat, kini dengan terbitnya Peraturan Pemerintah Nomor 24 Tahun 2012 tentang Perubahan
Atas Peraturan Pemerintah Nomor 23 Tahun 2010 tentang Pelaksanaan Kegiatan Usaha Pertambangan Mineral dan Batubara, sejumlah persoalan di bidang
pertambangan mineral dan batubara mulai terjawab. Peraturan Pemerintah PP yang ditetapkan oleh Presiden dan diundangkan
oleh Menteri Hukum dan HAM pada tanggal 21 Februari 2012 ini kehadirannya telah ditunggu oleh banyak pihak. Sebagaimana dibahas di atas, bahwa persoalan
tahapan waktu divestasi saham oleh perusahaan asing kepada peserta Indonesia belum ada pengaturannya sebelum PP ini terbit. Apalagi dengan adanya
pengenaan kewajiban divestasi saham oleh Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2009 tentang Pertambangan Mineral dan Batubara yang mengatur bahwa setelah 5
lima tahun berproduksi, badan usaha pemagang IUP dan IUP Khusus IUPK yang sahamnya dimiliki oleh asing wajib melakukan divestasi saham pada
Pemerintah pusat, pemerintah daerah, badan usaha milik Negara BUMN, badan usaha milik daerah BUMD, atau badan usaha swasta nasional Pasal 112
ayat 1. Kemudian sebagai aturan organis dari UU No.4 Tahun 2009 ini, terbitlah PP No. 23 Tahun 2010 yang diantaranya mengatur mengenai peraturan
pelaksanaan dari Pasal 112 UU No. 4 Tahun 2009 yang dalam Pasal 97 mengatur bahwa pemegang IUP dan IUPK dalam rangka penanaman modal asing, setelah 5
lima tahun sejak berproduksi wajib melakukan divestasi sahamnya secara bertahap, sehingga pada tahun kesepuluh sahamnya paling sedikit 20 dua puluh
persen dimiliki peserta Indonesia yang penawaran saham tersebut dilakukan secara hirarkies, maksudnya pertama-tama ditawarkan kepada Pemerintah pusat
dan apabila Pemerintah pusat tidak berminat maka ditawarkan kepada pemerintah daerah, dan seterusnya.
Terhadap pengaturan dalam PP 23 Tahun 2010 tersebut, ada beberapa persoalan pokok yang menimbulkan perdebatan, antara lain mengenai komposisi
saham paling sedikit 20 dua puluh persen yang dianggap belum mencerminkan kedaulatan sektor pertambangan Negara sebagaimana amanat
Pasal 33 Undang-Undang Dasar Negara RI tahun 1945, yaitu negara sebagai penguasa bumi, air, dan kekayaan alam yang terkandung di dalamnya hanya
memiliki hak kepemilikan saham sebesar paling sedkit 20 dua puluh persen. Padahal dalam Pasal 4 UU No.4 Tahun 2009 mengatur bahwa mineral dan
batubara sebagai sumber daya alam yang tak terbarukan merupakan kekayaan nasional yang dikuasai oleh negara untuk sebesar-besar kesejahteraan rakyat.
Secara filosofis, terdapat perbedaan makna antara “penguasaan” dan “pemilikan”, sebagaimana dalam putusan Mahkamah Konstitusi terhadap uji
materiil Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2002 tentang Ketenagalistrikan, dan Undang-Undang Nomor 22 Tahun 2010 tentang Minyak dan Gas Bumi, bahwa:
“Interpretasi Pasal 33 UUD 1945 mengenai “penguasaan” dengan penguasaan negara dalam Pasal 33 ayat 3 UUD 1945, bukan semata-mata pemilikan.”
Pemilikan adalah konsep perdata, sedangkan penguasaan adalah konsep tata negara. Di dalam konsep menguasai tersebut tercakup pengawasan, pemilikan,
pengelolaan dan sebagainya. Itu merupakan kebijakan negara. Yang penting adalah menentukan bagaimana kebijakan mengenai teknis penguasaan yang
tergantung kepada komoditinya. Apakah suatu komoditi penting bagi negara atau
menguasai hidup orang banyak atau tidak tergantung kondisi, situasi dan perkembangan zaman. Jadi dapat saja berubah. Misalnya migas kalau suatu hari
nanti ada penggantinya jauh lebih hemat dan ramah lingkungan boleh jadi migas tidak dianggap penting lagi bagi negara atau tidak lagi menguasai hajat hidup
orang banyak. Berikutnya adalah bagaimana cara menguasainya. Yang penting adalah cara yang tidak merubah status menguasai itu sendiri. Misalnya pemilikan,
pemilikan adalah salah satu bentuk penguasaan, tetapi tidak harus 100 persen, bisa saja 25 persen jika 25 persen tersebut berada pada posisi menguasai. Sebaliknya
walaupun 49 persen tetapi menentukan direktur saja tidak bisa, berarti tidak berkuasa. Jadi konsep menguasai jelas sekali. Jangan sampai ketentuan konstitusi
diplesetkan “Bumi dan air dan segala kekayaan alam yang terkandung di dalamnya dikuasai oleh negara dan dijualbelikan dengan harga internasional,
dikuasai oleh negara dan dijualbelikan dengan rakyat dengan harga internasional untuk sebesar-besar kemakmuran pejabat negara.”
52
Di sisi lain harus disadari bahwa negara ini sudah terintegrasi oleh ekonomi dunia. Seorang negarawan harus pandai-pandai melihat dan menilai dari
banyak aspek. Jangan hanya melihat dari satu kacamata teori ekonomi saja. Pasal 33 UUD 1945 janganlah dipahami secara kaku. Pasal 33 UUD 1945 tidak anti
privatisasi dan tidak juga anti swastanisasi. State hanya salah satu domain saja dari 3 tiga domain yang ada, yaitu state, civil society, dan market. Hakim harus
adil di tengah-tengahnya, tidak bisa hanya memihak negara dalam pengertian sempit, begitu juga civil society, tidak juga berpihak kepada market. Ketiganya
52
Prima Hukum, Politik Perekonomian Nasional Pertambangan Nasional, http:www.bantuan hukum.com. diakses pada 22 Juli 2014 pukul 13:00 WIB.
harus sama-sama kuat saling mengimbangi. Dalam sistem demokrasi modern ketiganya saling menunjang dan harmoni. Dengan begitu demokrasi tumbuh
sehat, dan di tengah demokrasi yang sehat kesejahteraan sosial pun tumbuh
53
. Dengan demikian konsep “penguasaan” mencakup kekuasaan untuk mengatur
regelendaad, mengurus bestuursdaad, mengelola beheersdaad, dan
mengawasi toezichthoudensdaad cabang-cabang produksi yang penting bagi negara danatau yang mengusai hajat hidup orang banyak untuk tujuan sebesar
besarnya kemakmuran rakyat. Penguasaan tersebut sangat erat kaitannya dengan tujuan dari penguasaan untuk kemakmuran rakyat. Keterkaitan penguasaan oleh
negara untuk kemakmuran rakyat, menurut Bagir Manan akan mewujudkan kewajiban negara dalam hal:
54
1. segala bentuk pemanfaatan bumi dan air serta hasil yang didapat kekayaan
alam, harus secara nyata meningkatkan kemakmuran dan kesejahteraan masyarakat;
2. melindungi dan menjamin segala hak-hak rakyat yang terdapat di dalam atau di
atas bumi, air dan berbagai kekayaan alam tertentu yang dapat dihasilkan secara langsung atau dinikmati langsung oleh rakyat;
3. mencegah segala tindakan dari pihak manapun yang akan menyebabkan rakyat
tidak mempunyai kesempatan atau akan kehilangan haknnya dalam menikmati kekayaan alam.
53
Jimly Asshiffiqie, Politik Perekonomian Nasional, http:www.jimly.compemikiranview17 diakses pada 23 Juli 2014 pukul 13:30 WIB
54
Bagir Manan, dkk, Pertumbuhan dan Perkembangan Konstitusi Suatu Negara, Bandung: Masdar Maju, 1995, hal. 17.
Secara riil, bentuk penguasaan oleh negara tersebut dapat dimanifestasi dari adanya pola pemberiaan izin dari negara pemerintah kepada pihak lain
untuk dapat memanfaatkan suatu sumber daya alam yang dikuasai negara melalui rezim perizinan. Pemberian izin tersebut bukan berarti suatu penguasaan oleh
negara kemudian beralih kepada penguasan oleh bukan negara, namun dengan rezim perizinan memperjelas kedudukan negara pemerintah sebagai entitas yang
memiliki kekuasaan terhadap penguasaan sumber daya alam. Sebagaimana diatur dalam Pasal 37 UU No. 4 Tahun 2009, IUP diberikan
oleh Menteri, gubernur, bupatiwalikota. Pemberian izin tersebut memperkuat kedudukan Negara sebagai “penguasa” sumber daya alam.
Selain itu, bentuk penguasaan oleh negara terhadap sumber daya alam mineral dan batubara sebagaimana diulas sebelumnya bentuk divestasi saham
pemegang izin usaha pertambangan asing kepada peserta Indonesa. Karakteristikan penambangan mineral dan batubara yang high cost, high
technology, high risk memang mengharuskan perusahaan asing untuk dapat pula
dalam kegiatan usaha pertambangan di Indonesia. Modal besar, teknologi tinggi, serta kesiapan atas kerentanan resiko masih belum banyak dimiliki oleh
perusahaan nasional, sehingga mau tidak mau perusahaan asing dapat melakukan kegiatan penambangan mineral dan batubara, sehingga selain menembus kesulitan
modal dan teknologi, maka potensi tambang yang ada tidak dibiarkan saja tanpa pengelolaan sehingga menjadi “silenttrove” namun dapat menjadi penerimaan
negara serta terjadinya alih teknologi guna mendukung teknologi dalam negeri.
Guna mengembalikan penguasaan dan pemilikan mineral dan batubara tersebut dibentuklah konsep pengalihan kembali atau divestasi saham dari
perusahaan asing tersebut kepada peserta Indonesia. Melalui pengaturan 5 lima tahu setelah berproduksi memungkinkan pelaku usaha asing mendapat
keuntungan secara penuh selama 5 tahun awal sebelum didivestasikan sahamnya. Selain itu, peserta Indonesia Pemerintah pusat, pemerintah daerah, BUMN,
BUMD, dan swasta nasional tidak serta merta menerima pengalihan saham secara cuma-cuma, saham yang ditawarkan tersebut tentunya dibeli sesuai dengan
mekanisme pasar. Sebagaimana dalam PP No. 24 Tahun 2012 bahwa dalam rangka memberi
kesempatan lebih besar kepada peserta Indonesia untuk lebih berpartisipasi dalam kegiatan usaha pertambangan mineral dan batubara, perlu mewajibkan modal
asing untuk mengalihkan sebagian sahamnya kepada peserta Indonesia, Pemegang IUP dan IUPK dalam rangka penanaman modal asing, setelah 5 lima tahun sejak
berproduksi wajib melakukan divestasi sahamnya secara bertahap, sehingga pada tahun kesepuluh sahamnya paling sedikit 51 lima puluh satu persen dimiliki
peserta Indonesia. Perubahan jumlah saham yang ditawarkan dari semula paling sedikit 20 dua puluh persen menjadi paling sedikit 51 lima puluh satu
persen merupakan bentuk semangat dari Pemerintah untuk memberikan partisipasi kebih besar kepada peserta Indonesia, selain bahwa secara filosofis
memuat kepentingan agar penguasaan serta kedaualatan sektor pertambangan mineral dan batubara berada di tangan Negara.
Selain itu, untuk memperjelas mekanisme persentase penawaran yang dalam PP No. 23 Tahun 2010 belum diatur makan dalam PP No.24 Tahun 2012
hal tersebut diatur. Kepemilikan peserta Indonesia dalam setiap tahun setelah akhir tahun kelima sejak produksi tidak boleh kurang dari presentase sebagai
berikut: tahun keenam 20 dua puluh persen; tahun ketujuh 30 tiga puluh persen; tahun kedelapan 37 tiga puluh tujuh persen; tahun kesembilan
44 empat puluh empat persen; tahun kesepuluh 51 lima puluh satu persen dari jumlah seluruh saham. Dengan demikian, tidak terjadi kekosongan
pengaturan mengenai tahapan waktu pengaturan sebagaimana dalam PP No. 23 Tahun 2010 belum diatur.
Namun demikian, terdapat persoalan pula dari rumusan tersebut, yaitu bagaimana bila dalam jangka waktu 5 lima tahun setelah berproduksi komoditas
tambang yang diusahakan telah habis terlebih dahulu sebelum sahamnya dialihkan kepada peserta Indonesia. Tentunya akan menjadi persoalan tersendiri, terutama
apabila dengan sengaja perusahaan tambang asing tersebut memproduksi komoditas tambangnya secara besar-besaran dalam 5 lima tahun masa produksi
sebelum dikenakan kewajiban divestasi saham. Persoalan ini harus ditelaah dulu secara ilmu pertambangan, sehingga apabila mungkin persoalan ini menjadi
sesuatu yang mungkin, maka sebaiknya segera pula dicarikan solusi hukumnya. Lahirnya PP No. 24 Tahun 2012 menjadi secercah harapan bagi beberapa
persoalan kegiatan usaha pertambangan mineral dan batubara, selain permasalahan divestasi saham, PP ini pun mengatur menganai penataan kembali
pemberian IUP untuk mineral bukan logam dan batuan; tata cara permohonan IUP
perpanjangan dalam bentuk IUP terhadap pemegang Kontrak Karya dan Perjanjian Karya Pengusahaan Pertambangan Batubara sehingga memberikan
kepastian hukum. Semoga dengan lahirnya PP ini dapat menjadi instrument bagi potensi mineral dan batubara untuk dapat sebesar-besar kemakmuran rakyat.
55
B. Aspek Hukum Penanaman Modal Asing Pada Pertambangan Minerba
