dilarang, demi hukum tindakan tersebut dianggap bertentangan dengan hukum yang berlaku. Pendekatan per se illegal biasanya dipergunakan dalam pasal-
pasal yang men yatakan istilah “dilarang”, tanpa anak kalimat “…yang dapat
mengakibatkan…”.
12
Kedua, pendekatan rule of reason, yaitu bahwa dengan telah terbukti dilakukannya tindakan yang dilarang tersebut saja, tidak otomatis tindakan
tersebut sudah bertentangan dengan hukum, tetapi harus dilihat dulu sejauhmana akibat dari tindakan tersebut menimbulkan monopoli atau akan
mengakibatkan kepada persaingan tidak sehat.
13
Kedua pendekatan tersebut memiliki tujuan yang sama, yaitu menghindari terjadinya kerugian pada
konsumen dan berupaya agar tindakan pelaku usaha tidak menghambat persaingan usaha.
1. Pendekatan Per se Illegal
Menurut Dr. Sutrisno Iwantono, MA dalam tulisannya yang berjudul “ Per se Illegal dan Rule of Reason dalam Hukum Persaingan Usaha” yang
dimaksud dengan per se illegal adalah suatu perbuatan yang bersifat dilarang atau illegal. Terhadap suatu perbuatan atau tindakan yang bersifat
dilarang tanpa perlu pembuktian terhadap dampak dari perbuatan tersebut. Dengan kata lain Prinsip pendekatan per se illegal adalah suatu
12
Hukum Online, “Pentingnya prinsip per se illegal dan rule of reason di UU Persaingan Usaha”, artikel diakses pada 3 Mei 2016 dari http : www.Hukumonline.com klinik
detail lt4b94e6b8746a9pentingnya-prinsip-per-se-dan-rule-of-reason-di-uu-persaingan-usaha.
13
Munir Fuady, Pengantar Hukum Bisnis: Menata Bisnis Modern di Era Global, , Bandung: Citra Aditya Bakti, 2005, h. 214.
pendekatan yang digunakan oleh lembaga otoritas persaingan usaha, dimana prinsip ini menyatakan setiap perjanjian atau kegiatan usaha
tertentu sebagai ilegal, tanpa pembuktian lebih lanjut atas dampak yang ditimbulkan dari perjanjian atau kegiatan usaha tertentu.
Larangan-larangan yang bersifat per se illegal adalah larangan yang bersifat jelas, tegas, dan mutlak dalam rangka memberi kepastian bagi para
pelaku usaha.
14
Larangan ini bersifat tegas dan mutlak disebabkan perilaku yang sangat mungkin merusak persaingan, sehingga tidak perlu lagi
melakukan pembuktian akibat perbuatan tersebut. Tegasnya prinsip Per Se melihat perilaku atau tindakan yang dilakukan adalah bertentangan dengan
hukum.
2. Pendekatan Rule of Reason
Pendekatan ini adalah pendekatan yang digunakan oleh lembaga otoritas persaingan usaha untuk membuat evaluasi mengenai akibat
perjanjian, guna menentukan apakah perjanjian atau kegiatan tersebut bersifat menghambat atau mendukung persaingan.
15
Artinya, penerapan hukumnya tergantung pada akibat yang ditimbulkannya, apakah perbuatan
itu telah menimbulkan praktik monopoli dan persaingan usaha tidak sehat, karena titik beratnya adalah unsur materil dari perbuatannya.
14
Mustafa Kamal Rokan, Hukum Persaingan Usaha Teori Dan Praktiknya Di Indonesia , Jakarta: PT. Raja Grafindo Persada, 2010, hal. 72.
15
A.M. Tri Anggraini, “Penerapan “Rule of Reason” dan “ Per Se Illegal dalam Hukum Persaingan”, Jurnal Hukum Bisnis no.2 vol.24 , Mei 2005: h.9.
Ketika menggunakan teori rule of reason, pelaksanaan dari suatu tindakan yang dilarang perlu dibuktikan lebih dahulu, sampai beberapa
jauh tindakan yang merupakan anti persaingan tersebut akan berakibat kepada pengekangan persaingan pasar yang menyebabkan persaingan
usaha tidak sehat. Substansi penerapan rule of reason dalam Undang- Undang No. 5 Tahun 1999 tentang Praktik Monopoli dan Persaingan
Usaha Tidak Sehat tergambar dari konteks kalimat yang membuka alternatif interpretasi bahwa tindakan tersebut harus dibuktikan terlebih
dahulu akibatnya secara keseluruhan.
16
Jadi, tidak seperti teori per se illegal, dengan memakai teori rule of reason tindakan yang dilarang tidak otomatis bersalah, meskipun
perbuatan yang dituduhkan tersebut kenyataan terbukti telah dilakukan. Kecuali ditentukan sebagai per se illegal, berdasarkan doktrin per se,
kepatutan atau ketidakpatutan dari hambatan perdagangan ditentukan secara rule of reason. Kepatutan perdagangan ditentukan berdasarkan asas
hukum dan kewajiban untuk menerapkan kepentingan umum yang termuat dalam peraturan perundang-undangan.
D. Pengertian Persekongkolan Tender
