A. KRITIK JOSEPH RAZ
Raz dalam buku The Concept of a Legal System: An intro duction to the Theory of a Legal System
membahas tentang konsep hukum dan sistem hukum berdasarkan dua kriteria yaitu kri-
teria eksistensi dan kriteria identitas. Kriteria eksistensi terkait dengan substansi norma, sedangkan kriteria identitas terkait
dengan sistem hukum tertentu yang menjadi identitas suatu norma sebagai bagian dari sistem hukum tersebut. Pemba-
has Raz dilakukan dengan mengelaborasi, mengkaitkan, dan membandingkan konsep hukum dan sistem hukum yang telah
dikembangkan oleh Bentham, Austin, dan Kelsen. Tentu saja Raz di banyak tempat memberikan kritik kepada teori-teori
tersebut baik berdasarkan teori lain maupun dengan menge- mukakan pendapatnya sendiri. Kritik terhadap teori hukum
Kelsen dilakukan dari berbagai aspek, mulai dari penggunaan bahasa pernyataan normatif normative statements, struktur nor-
ma, eksistensi norma, masalah individuasi, sampai pada masalah sistem hukum. Di sini akan diuraikan kritik Raz terhadap teori
hukum Kelsen terkait dengan prinsip individuasi dan identitas sebagai pemikiran utama dari Raz.
1. Eksistensi suatu Sistem Hukum
Kreteria Kelsen tentang eksistensi suatu norma hukum dapat diformulasikan dengan cara berikut: Suatu sistem hukum
eksis jika, dan hanya jika, sistem tersebut mencapai tingkat keberlakuan
eficacy minimum tertentu. Keberlakuan suatu sistem adalah fungsi keberlakuan dari hukumnya, namun Kelsen
tidak berbicara apapun tentang bagaimana hubungannya dan bagaimana tingkat keberlakuan tersebut ditentukan. Keber-
lakuan suatu norma dapat mewujud melalui dua cara, yaitu a dengan kepatuhan kepada siapa suatu kewajiban dibebankan
oleh norma itu; dan b dengan pelaksanaan sanksi yang dibo- lehkan oleh norma tersebut. Tidak dijelaskan hubungan kedua
perwujudan keberlakuan tersebut dan bagaimana menentukan suatu norma adalah berlaku.
416
2. Kriteria Identitas dan Norma Dasar
Kreteria identitas Kelsen adalah bahwa suatu hukum milik suatu sistem jika, dan hanya jika, hukum tersebut ditetap-
kan dengan penggunaan kekuasaan yang diatur dalam norma dasar.
417
Dalam bahasa Kelsen disebutkan “That a norm belongs to certain system of norms…can be tested only by ascertaining that it
derives its validity from the basic nrm constituting the order.”
418
Identitas suatu sistem hukum, sebagaimana keanggotaan suatu hukum dalam suatu sistem, ditentukan benar-benar hanya
oleh fakta pembuatannya. Sumber kesatuan suatu sistem tidak lagi pada satu lembaga legislatif seperti dalam teori Austin,
tetapi pada suatu norma yang memberikan kekuasaan. Jadi sesungguhnya tidak ada yang berubah dari teori Austin kecuali
merubah kedaulatan dengan norma dasar.
419
Kelsen cenderung mengalah pada godaan untuk mem- buat norma dasar sebagai kesimpulan dari semua teorinya.
Godaan ini wajar karena bagi Kelsen norma dasar adalah norma dan kondisi yang dibutuhkan untuk memahami hukum. nor-
ma dasar dari setiap sistem hukum menjamin kohensi internal sistem tersebut. Prinsip non-kontradiksi ada di dalam norma
dasar itu sendiri. Koonsep norma dasar adalah satu dari dua konsep di mana kreteria identitas Kelsen ditemukan. Konsep
yang lain adalah rantai validitas chain of validity.
420
416
Raz, Op.Cit., hal. 93–94.
417
Ibid., hal. 95.
418
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 111., Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 195.
419
Raz, Op.Cit.
420
Ibid., hal. 95–97.
Rantai validitas adalah seperangkat dari semua norma yang 1 masing-masing mengotorisasi pembuatan hanya satu
perangkat norma, kecuali satu norma yang pada umumnya tidak mengotorisasi pembuatan suatu norma; dan 2 pembuatan ma-
sing-masing norma tersebut diotorisasi oleh hanya satu norma, kecuali satu norma yang pembuatannya tidak diotorisasi norma
lain dalam rantai tersebut. Rantai validitas dapat ditunjukkan dalam gambar 1. Setiap garis mewakili suatu norma yang
mengotorisasi pembuatan norma lain di atasnya. Lingkaran mewakili kekuasaan legislatif, di mana satu orang dapat memiliki
kekuasaan legislatif berdasarkan beberapa norma.
421
Gambar 1
Norma Individual Norma Umum
Norma Konstitusi saat ini
Norma Konstitusi Pertama
Norma Dasar Rantai validitas lain mungkin berbeda pada lebih dari satu
norma. Kelsen menekankan bahwa 1 paling tidak ada satu norma yang dimiliki oleh dua rantai validitas dalam satu sistem
hukum yang sama; 2 terdapat satu norma yang merupakan bagian dari semua rantai validitas dalam satu sistem; dan 3
Dalam setiap sistem hukum norma yang dimiliki oleh semua rantai validitas adalah norma dasar yang merupakan norma
akhir dari setiap rantai validitas. Hal ini dapat ditunjukkan dalam gambar 2 berikut ini:
422
Gambar 2
Norma dasar memiliki peran ganda, yaitu menyediakan jawaban terhadap dua pertanyaan berbeda; apakah yang mem-
buat suatu sistem dapat memiliki norma yang berbeda-beda?
421
Ibid., hal. 97–98.
422
Ibid., hal. 98–99.
Kapankah suatu norma dimiliki oleh suatu sistem norma ter- tentu? Pertanyaan ini terkait dengan pertanyaan tentang alasan
validitas suatu norma. Peran kedua adalah sebagai alasan akhir bagi validitas norma hukum yang lain. Fungsi suatu norma
dasar menurut Kelsen adalah mengotorisasi pembuatan kons- titusi pertama.
423
Kesalahan dari argumen ini adalah bahwa konstitusi pertama tidak harus satu norma, tetapi mungkin dan sering,
merupakan seperangkat norma yang diberlakukan dengan penggunaan kekuasaan satu lembaga legislatif. Suatu konstitusi
pertama dapat berisi beberapa norma yang masing-masing mengatur kekuasaan legislatif yang berbeda pada lembaga
yang berbeda pula. Sebagai contoh, satu norma dari konstitusi pertama mungkin menentukan kekuasaan legislatif parlemen
federal, sedangkan norma lain dalam konstitusi tersebut me- nentukan kekuasaan parlemen negara bagian. Lebih dari itu,
konstitusi pertama mungkin tidak hanya mengatur kekuasaan legislatif, tetapi juga norma biasa yang membebankan kewajiban
dan memberikan sanksi untuk mendukungnya. Jadi norma dasarlah yang dimiliki oleh setiap rantai validitas sebagai alasan
akhir validitas, bukan konstitusi pertama.
424
3. Norma: Statis dan Dinamis