Hukum Sebagai Sistem Dinamis a. Positivisasi Hukum

Norma dasar menetapkan otoritas tertentu yang dapat memberikan kekuasaan pembuatan norma kepada beberapa oto- ritas lain. Norma dengan sistem dinamis harus dibuat melalui tindakan individual yang telah diotorisasikan untuk membuat norma oleh norma yang lebih tinggi. Otorisasi ini adalah suatu delegasi. Norma yang menciptakan kekuasaan didelegasikan dari satu otoritas kepada otoritas lain, di mana otoritas yang pertama lebih tinggi dan yang kedua lebih rendah. 260 Berbagai macam norma membentuk suatu kesatuan, suatu sistem, suatu tatanan, jika validitas norma dapat dilacak kembali kepada suatu norma tunggal sebagai dasar akhir validitasnya. Karakter dinamis dari sistem hukum dapat disebutkan sebagai rantai pembuatan hukum chain 261 of creation . 262

2. Hukum Sebagai Sistem Dinamis a. Positivisasi Hukum

Sistem norma yang disebut sebagai tata hukum adalah suatu sistem dinamis. Validitas norma hukum tidak karena diri- nya sendiri atau karena norma dasar memilikinya dan memiliki kekuatan mengikat dengan sendirinya. Validitas norma hukum tidak dapat dipertanyakan atas dasar isinya tidak sesuai dengan beberapa nilai moral atau politik. Suatu norma adalah norma hukum yang valid oleh nilai fakta bahwa norma tersebut telah dibuat sesuai dengan aturan tertentu. 263 Norma dasar suatu tata aturan hukum dipostulasikan seb- agai aturan akhir tentang penetapan dan pembatalan menerima dan kehilangan validitas norma dalam tata aturan hukum tersebut. Hukum adalah selalu hukum positif, dan positivisasi tersebut berdasarkan pada fakta bahwa hukum tersebut dibuat dan dibatalkan dengan tindakan manusia yang bebas dari sistem moralitas dan norma sejenis lainnya. Hal ini membedakan antara hukum positif dengan hukum alam yang dideduksikan dari norma dasar tidak nyata yang dianggap sebagai ekspresi dari kehendak alam atau rasio alam. Norma dasar tata aturan hukum positif adalah semata-mata aturan fundamental di mana diatur pembuatan berbagai macam norma. Inilah titik awal proses pembuatan hukum dan secara keseluruhan memiliki karakter dinamis. 264 Apapun isi dari suatu norma, dan apapun perbuatan manusia memungkinkan untuk menjadi isi suatu norma, dapat memperoleh validitasnya. Suatu norma adalah valid dan mengikat hanya berdasarkan persyaratan bahwa telah dibuat dalam bentuk tertentu dan lahir dengan prosedur dan aturan tertentu. 265

b. Hukum Kebiasaan dan Undang-Undang

Norma hukum mungkin dibuat dengan cara-cara yang berbeda; norma umum melalui kebiasaan atau legislasi, norma individual melalui tindakan judisial dan administratif atau transaksi hukum. Hukum selalu dibuat dengan suatu tinda- kan secara sengaja sebagai pembuatan hukum, kecuali dalam kasus ketika hukum berasal dari kebiasaan. Kebiasaan adalah tindakan umum yang dilakukan secara sadar dan diakui sebagai norma mengikat dan bukan merupakan pilihan bebas. Inilah 260 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 113. 261 “Chain” Zusammenhang adalah terminologi yang diambil oleh penterjemah Inggris dari Joseph Raz, The Concept of a Legal System, 2 nd edn, Oxford: Clar- endon Press, 1980, hal. 97–100. Menurut Merkl, konsep “chain” membantu dalam mengkonsepsikan ide tentang suatu tata hirarkis. Lihat Kelsen, Introduc- tion, Op.Cit., hal. 64, fn., no. 48. 262 Ibid., hal. 55–56. 263 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 113. 264 Ibid., hal. 114. 265 Rice, Op.Cit., hal. 2. persyaratan yang disebut dengan opinio juris sive necessitatis. Penafsiran atas persyaratan ini adalah bahwa individu yang per- buatannya diatur oleh kebiasaan harus menyadari perbuatannya sebagaimana ditentukan oleh aturan hukum. Mereka harus percaya bahwa mereka melaksanakan kewajiban hukum atau memenuhi hak hukum. Doktrin tersebut adalah tidak benar karena aturan hukum yang dibuat melalui tindakannya tersebut tidak dengan sendirinya merupakan aturan hukum. 266 Di sini dapat dibedakan antara hukum undang-undang statutory law dan hukum kebiasaan customary law sebagai dua bentuk dasar hukum. Hukum undang-undang harus dipahami sebagai hukum yang dibuat dengan cara selain kebiasaan, yaitu oleh legislatif, yudisial, atau tindakan administratif, atau oleh transaksi hukum, khususnya kontrak dan perjanjian inter- nasional. 267 Raz memahami pemikiran Kelsen dengan membagi dua macam norma, yaitu norma original dan norma derivatif, berdasarkan model pembuatan dan berhentinya sebagai nor- ma. Norma original adalah norma dasar yang dibuat dengan cara dipresuposisikan valid. Sedangkan norma derivatif dibuat dengan dua macam kondisi, yaitu 1 adanya eksistensi suatu norma tertentu disebut sebagai a norm creating norm; dan 2 terjadinya peristiwa tertentu norm creating events. Berhentinya status norma terjadi dalam dua cara, yaitu tidak pernah berlaku atau pernah berlaku di suatu waktu tetapi kemudian gagal. 268

3. Norma Dasar Suatu Tata Hukum a. Norma Dasar dan Konstitusi