menemukan banyak kasus di mana norma yang dibuat legislator tidak cocok. Formula tersebut berarti menurunkan sebagian
besar legislator menjadi urusan hakim. Inilah alasan mengapa legislator menggunakan iksi “kekosongan hukum”.
364
Fiksi ini membatasi otorisasi hakim dengan dua jalan. Pertama
, membatasi otorisasi kepada kasus di mana kewajiban yang diklaim oleh penggugat telah dilanggar oleh tergugat,
tidak ditentukan dalam norma umum. Batasan kedua adalah pada kasus dimana aplikasi hukum yang ada akan menjadi tidak
adil atau tidak sesuai dengan yang diharapkan oleh hukum itu
sendiri. Teori tentang kekosongan hukum adalah suatu iksi karena selalu mungkin secara logis, walaupun kadang-kadang
tidak cocok, untuk mengaplikasikan tata hukum yang ada pada saat keputusan yudisial dibuat.
365
7. Norma Umum yang Dibuat oleh Aktivitas Yudisial
Preseden
Keputusan yudisial mungkin juga menciptakan norma umum. Keputusan mungkin memiliki kekuatan mengikat tidak
hanya untuk kasus yang ditangani tetapi juga kasus serupa yang mungkin akan diputuskan pengadilan. Suatu keputusan yudisial
dapat memiliki karakter sebagai preseden, yaitu keputusan yang mengikat keputusan yang akan datang pada kasus yang serupa.
Karakter preseden hanya dapat terjadi jika keputusan tersebut bukan merupakan aplikasi norma umum hukum substantif
yang ada, yaitu jika pengadilan bertindak sebagai legislator.
366
Fungsi pembuatan hukum lawcreating function dari peng- adilan mewujud khususnya ketika keputusan yudisial memiliki
karakter preseden, dan ini artinya ketika keputusan yudisial menciptakan norma umum. Dalam suatu sistem hukum yang
memberikan karakter preseden terhadap putusan yudisial yang menciptakan norma baru, pengadilan adalah legislatif sama
dengan organ yang disebut legislatif dalam arti sempit dan biasa. Pengadilan adalah pembuat norma hukum umum.
367
Tidak ada Keputusan Hakim Tanpa Norma yang Sudah Ada Sebelumnya: Kritik Terhadap Doktrin J.C.
Gray
Analisis tentang fungsi yudisial menunjukkan bahwa pan- dangan tentang pengadilan hanya mengaplikasikan hukum tidak
sesuai dengan kenyataan. Pandangan sebaliknya bahwa tidak ada hukum yang eksis sebelum keputusan yudisial dan bahwa
semua hukum dibuat oleh pengadilan, adalah sama salahnya. Pandangan ini diyakini oleh satu ahli teori ilmu hukum Amerika
yang penting, John Chipman Gray. Dia menulis “Hukum negara atau badan terorganisasi lain dari manusia adalah terdiri dari aturan
yang oleh pengadilan sebagai organ yudisial badan ini, dibuat untuk menentukan hak dan kewajiban hukum.”
Dia melanjutkan “badan aturan yang dibuat tidak merupakan ekspresi dari hukum yang sudah
ada, tetapi hukum itu sendiri.” Hakim lebih merupakan pembuat
hukum daripada penemu hukum. Kadang-kadang dikatakan bahwa hukum terdiri dari dua bagian, yaitu hukum legislatif
dan judgemade law, tetapi sesungguhnya semua hukum adalah judgemade law
.
368
Untuk membuktikan doktrin tersebut Gray mencontoh- kan: Henry Pitt telah membuat suatu penampungan air di
tanahnya dan mengisinya dengan air; dan tanpa kesengajaanya dan juga tanpa kesalahan pembangunannya, penampungan air
itu rusak sehingga air menggenangi semuanya, mengalir dan
366
Ibid., hal. 149.
367
Ibid., hal. 149–150. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 250–256.
368
Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 150.
369
Ibid., hal. 150–151.
370
Ibid., hal. 151.
merusak tanah tetangga Pitt, Thomas Underhill. Apakah Un- derhill memiliki hak untuk memperoleh kompensasi dari Pitt?
Gray mengasumsikan bahwa tidak ada undang-undang, tidak ada keputusan, tidak ada kebiasaan untuk masalah ini di negara
tempat kasus ini terjadi Nevada. Bagaimanapun pengadilan harus memutuskan kasus tersebut dan ketika harus memutus-
kan, pengadilan tidak memperoleh pedoman dari norma yang sudah ada.
369
Pengadilan Nevada mungkin memutuskan di antara dua alternatif. Pertama, mungkin menolak gugatan Underhill ka-
rena menurut hukum positif tidak ada kewajiban hukum Pitt untuk memperbaiki kerusakan yang diakibatkan oleh rusaknya
penampungan tersebut, yang berarti tidak ada norma hukum yang membenarkan klaim Underhill. Pada kasus ini tidak dira-
gukan lagi bahwa pengadilan mengaplikasikan norma substantif yang telah ada di Nevada. Pelaksanaan hukum dapat dilakukan
tidak hanya dalam arti positif tetapi juga negatif, tidak hanya dengan memerintahkan dan melaksanakan sanksi tetapi juga
dengan menolak untuk melaksanakan sanksi.
370
Kedua, pengadilan Nevada mungkin memutuskan bahwa Gray bersalah meskipun tidak ada norma substantif yang ada
sebelumnya yang dilanggarnya. Keputusan ini dengan sendiri- nya mempresuposisikan bahwa pengadilan diotorisasi oleh
hukum Nevada, tidak hanya untuk melaksanakan norma umum substantif yang telah ada, tetapi juga untuk merubah hukum
tersebut dalam kondisi tertentu. Maka pengadilan kemudian akan mengaplikasikan norma yang sudah ada tersebut dalam
kasus ini. Harus ada norma yang eksis di Nevada dalam hal ini agar kasus dapat diputuskan oleh pengadilan. Hanya dengan
pelaksanaan hukum Nevadalah pengadilan tersebut bertindak sebagai pengadilan Nevada. Pengadilan selalu mengaplikasikan
hukum yang sudah ada, namun yang diaplikasikan mungkin bukan hukum substantif tetapi hukum ajektif.
371
8. Konlik Norma a. Kesesuaian antara Keputusan Yudisial dengan