Norma Umum yang Dibuat oleh Aktivitas Yudisial

menemukan banyak kasus di mana norma yang dibuat legislator tidak cocok. Formula tersebut berarti menurunkan sebagian besar legislator menjadi urusan hakim. Inilah alasan mengapa legislator menggunakan iksi “kekosongan hukum”. 364 Fiksi ini membatasi otorisasi hakim dengan dua jalan. Pertama , membatasi otorisasi kepada kasus di mana kewajiban yang diklaim oleh penggugat telah dilanggar oleh tergugat, tidak ditentukan dalam norma umum. Batasan kedua adalah pada kasus dimana aplikasi hukum yang ada akan menjadi tidak adil atau tidak sesuai dengan yang diharapkan oleh hukum itu sendiri. Teori tentang kekosongan hukum adalah suatu iksi karena selalu mungkin secara logis, walaupun kadang-kadang tidak cocok, untuk mengaplikasikan tata hukum yang ada pada saat keputusan yudisial dibuat. 365

7. Norma Umum yang Dibuat oleh Aktivitas Yudisial

Preseden Keputusan yudisial mungkin juga menciptakan norma umum. Keputusan mungkin memiliki kekuatan mengikat tidak hanya untuk kasus yang ditangani tetapi juga kasus serupa yang mungkin akan diputuskan pengadilan. Suatu keputusan yudisial dapat memiliki karakter sebagai preseden, yaitu keputusan yang mengikat keputusan yang akan datang pada kasus yang serupa. Karakter preseden hanya dapat terjadi jika keputusan tersebut bukan merupakan aplikasi norma umum hukum substantif yang ada, yaitu jika pengadilan bertindak sebagai legislator. 366 Fungsi pembuatan hukum law­creating function dari peng- adilan mewujud khususnya ketika keputusan yudisial memiliki karakter preseden, dan ini artinya ketika keputusan yudisial menciptakan norma umum. Dalam suatu sistem hukum yang memberikan karakter preseden terhadap putusan yudisial yang menciptakan norma baru, pengadilan adalah legislatif sama dengan organ yang disebut legislatif dalam arti sempit dan biasa. Pengadilan adalah pembuat norma hukum umum. 367 Tidak ada Keputusan Hakim Tanpa Norma yang Sudah Ada Sebelumnya: Kritik Terhadap Doktrin J.C. Gray Analisis tentang fungsi yudisial menunjukkan bahwa pan- dangan tentang pengadilan hanya mengaplikasikan hukum tidak sesuai dengan kenyataan. Pandangan sebaliknya bahwa tidak ada hukum yang eksis sebelum keputusan yudisial dan bahwa semua hukum dibuat oleh pengadilan, adalah sama salahnya. Pandangan ini diyakini oleh satu ahli teori ilmu hukum Amerika yang penting, John Chipman Gray. Dia menulis “Hukum negara atau badan terorganisasi lain dari manusia adalah terdiri dari aturan yang oleh pengadilan sebagai organ yudisial badan ini, dibuat untuk menentukan hak dan kewajiban hukum.” Dia melanjutkan “badan aturan yang dibuat tidak merupakan ekspresi dari hukum yang sudah ada, tetapi hukum itu sendiri.” Hakim lebih merupakan pembuat hukum daripada penemu hukum. Kadang-kadang dikatakan bahwa hukum terdiri dari dua bagian, yaitu hukum legislatif dan judge­made law, tetapi sesungguhnya semua hukum adalah judge­made law . 368 Untuk membuktikan doktrin tersebut Gray mencontoh- kan: Henry Pitt telah membuat suatu penampungan air di tanahnya dan mengisinya dengan air; dan tanpa kesengajaanya dan juga tanpa kesalahan pembangunannya, penampungan air itu rusak sehingga air menggenangi semuanya, mengalir dan 366 Ibid., hal. 149. 367 Ibid., hal. 149–150. Kelsen, Pure Theory, Op.Cit., hal. 250–256. 368 Kelsen, General Theory, Op.Cit., hal. 150. 369 Ibid., hal. 150–151. 370 Ibid., hal. 151. merusak tanah tetangga Pitt, Thomas Underhill. Apakah Un- derhill memiliki hak untuk memperoleh kompensasi dari Pitt? Gray mengasumsikan bahwa tidak ada undang-undang, tidak ada keputusan, tidak ada kebiasaan untuk masalah ini di negara tempat kasus ini terjadi Nevada. Bagaimanapun pengadilan harus memutuskan kasus tersebut dan ketika harus memutus- kan, pengadilan tidak memperoleh pedoman dari norma yang sudah ada. 369 Pengadilan Nevada mungkin memutuskan di antara dua alternatif. Pertama, mungkin menolak gugatan Underhill ka- rena menurut hukum positif tidak ada kewajiban hukum Pitt untuk memperbaiki kerusakan yang diakibatkan oleh rusaknya penampungan tersebut, yang berarti tidak ada norma hukum yang membenarkan klaim Underhill. Pada kasus ini tidak dira- gukan lagi bahwa pengadilan mengaplikasikan norma substantif yang telah ada di Nevada. Pelaksanaan hukum dapat dilakukan tidak hanya dalam arti positif tetapi juga negatif, tidak hanya dengan memerintahkan dan melaksanakan sanksi tetapi juga dengan menolak untuk melaksanakan sanksi. 370 Kedua, pengadilan Nevada mungkin memutuskan bahwa Gray bersalah meskipun tidak ada norma substantif yang ada sebelumnya yang dilanggarnya. Keputusan ini dengan sendiri- nya mempresuposisikan bahwa pengadilan diotorisasi oleh hukum Nevada, tidak hanya untuk melaksanakan norma umum substantif yang telah ada, tetapi juga untuk merubah hukum tersebut dalam kondisi tertentu. Maka pengadilan kemudian akan mengaplikasikan norma yang sudah ada tersebut dalam kasus ini. Harus ada norma yang eksis di Nevada dalam hal ini agar kasus dapat diputuskan oleh pengadilan. Hanya dengan pelaksanaan hukum Nevadalah pengadilan tersebut bertindak sebagai pengadilan Nevada. Pengadilan selalu mengaplikasikan hukum yang sudah ada, namun yang diaplikasikan mungkin bukan hukum substantif tetapi hukum ajektif. 371

8. Konlik Norma a. Kesesuaian antara Keputusan Yudisial dengan