Peralihan Risiko Ganti Rugi Remedies

Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 183 Hal ini dalam common law disebut sebagai anticipotary breach yaitu wanprestasi yang terjadi karena salah satu pihak secara jelas atau tersirat menunjukan maksud untuk tidak terikat oleh kontrak itu. Anticipotary breach mungkin disebabkan oleh karena pihak tersebut tidak mungkin lagi atau tidak mau memenuhi prestasinya. Wanprestasi ini mungkin terjadi dalam bentuk mengabaikan kontrak atau ada petunjuk bahwa pihak tersebut hanya akan memenuhi prestasinya secara tidak sesuai dengan apa yang diperjanjikan. 154 1 Telah menerima teguran sommasi dan masih tidak memenuhi prestasinya.

c. Peralihan Risiko

Sommasi diperlukan tidak hanya untuk penuntutan penggantian biaya, rugi dan bunga tetapi juga untuk terjadinya peralihan resiko. Pasal 1238 KUHPerdata menyatakan bahwa debitur dianggap lalai bila : 2 Melampaui batas waktu yang telah ditentukan dalam perjanjian itu sendiri Pernyataan lalai juga dibutuhkan sehubungan dengan peralihan resiko yang ditentukan dalam Pasal 1237 KUHPerdata yang berbunyi : “Dalam hal adanya perikatan untuk memberikan sesuatu kebendaan tertentu benda itu semenjak perikatan dilahirkan adalah atas tanggungan si kreditur. Jika si debitur lalai akan menyerahkannya maka semenjak saat kelalaian kebendaan adalah tanggungan debitur”. 154 Ibid. 137-139 Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 184 Pasal 1237 dan 1238 KUHPerdata ini terdapat dalam bagian yang mengatur tentang perikatan-perikatan untuk memberikan sesuatu. Sesungguhnya resiko atas suatu benda hanya terdapat dalam perikatan untuk memberikan sesuatu sedangkan perikatan untuk berbuat atau tidak berbuat sesuatu, tidak mempunyai masalah dengan resiko atas suatu benda. Pengertian memberikan sesuatu tidaklah dapat diartikan sebagai perjanjian yang sepihak saja atau cuma-cuma saja sebagaimana ditafsirkan oleh para ahli hukum, karena Pasal 1237 ini berlaku juga bagi perjanjian bilateral maupun unilateral sepanjang prestasi dari debiturnya adalah memberikan sesuatu. Pasal 1237 KUHPerdata bagian pertama menentukan bahwa resiko atas benda tertentu dalam perikatan memberikan sesuatu adalah atas tanggungan atau beban kreditur. Resiko adalah kewajiban memikul kerugian yang disebabkan karena suatu kejadian di luar kesalahan salah satu pihak. Adapun pengertian dari Pasal 1237 KUHPerdata tersebut adalah : 1 Bagian pertama yang menentukan bahwa dalam perikatan untuk memberikan sesuatu kebendaan tertentu maka resiko atas benda itu ditanggung oleh pihak yang berhakberpituang kreditur sejak perikatan lahir. 2 Bagian kedua yang menentukan bahwa bila pihak yang berkewajibanberhutang debitur lalai akan menyerahkan, maka resiko atas benda itu ditanggung oleh debitur sejak kelalaian itu. Makna kata-kata benda tertentu dalam Pasal 1237 KUHPerdata tersebut harus diartikan sudah dapat dan mau diserahkan oleh debitur sehingga penanggungan resiko menjadi sebagai berikut : Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 185 1 Resiko ditanggung oleh kreditur bila benda tertentu itu sudah dapat diserahkan pada saat terjadinya perikatan atau debitur sudah mampu dan mau menyerahkan benda tersebut. Dalam hal ini adalah layak dan adil bila suatu benda yang dibeli dan telah diserahkan kepada pembeli maka benda itu merupakan tanggungan dari si pembeli tersebut. 2 Resiko ditanggung oleh debitur bila benda tertentu itu belum dapat diserahkan pada saat terjadinya perikatan dan sudah tentu resiko akan beralih lagi kepada kreditur bila debitur sudah dapat dan mau menyerahkan benda tersebut. Ketentuan dalam Pasal 1237 ini adalah merupakan ketentuan yang harus dijadikan peganganpatokan bagi semua perjanjian dan karena itu semua masalah yang mengatur resiko haruslah ditafsirkan sejiwa dengan Pasal 1237 ini. Misalnya ketentuan dalam Pasal 1460 KUHPerdata yang melalui surat edaran No.3 Tahun 1963 oleh Mahkamah Agung dinyatakan tidak berlaku lagi, yang menyatakan: “Jika kebendaan yang dijual itu berupa suatu barang yang sudah ditentukan maka barang itu sejak saat pembelian adalah atas tanggungan dari si pembeli kreditur meskipun penyerahan belum dilakukan dan si penjual berhak menuntut harganya”. Pasal 1460 ini menentukan resiko atas benda yang sudah tertentu dalam hal ini sama dengan Pasal 1237 KUHPerdata. Prof. Subekti memandang bahwa Pasal 1460 ini penuh dengan keganjilan. Dan Prof. Dr. R. Wirjono Prodjodikoro. SH. berpendapat bahwa Pasal 1460 ini sebagai peraturan yang tidak adil. Prof. Subekti. SH, memberikan komentarnya atas Pasal 1460 KUHPerdata itu sebagai berikut : “Memang itu tidak adil sebab bukankah si pembeli lemari dalam sistem Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 186 BW belum pemilik. Ia baru seorang calon pemilik dan baru menjadi pemilik pada saat barang itu diserahkan kepadanya di rumahnya. Dan selama barang belum diserahkan kepada pembeli, bila si penjual jatuh pailit maka barang itu masih termasuk dalam harta kekayaan boedel si penjual. Yurisprudensi Belanda sudah mengambil jalan menafsirkan pasal 1460 ini secara sempit ditunjukan pada perkataan “barang tertentu” yang harus diartikan sebagai barang yang dipilih dan ditunjuk oleh si pembeli, dengan pengertian tidak dapat lagi ditukar dengan barang lain. dengan membatasi berlakunya Pasal 1460 ini, maka keganjilan sudah berkurang. Pembeli yang sudah menunjuk sendiri barang yang dibelinya sudah dianggap seolah-olah menitipkan barangnya sampai barangnya diantar ke rumahnya. Prof. Subekti. SH., menyimpulkan bahwa selama belum dilever mengenai barang dari macam apa saja resikonya masih harus dipikul oleh penjual yang masih merupakan pemilik sampai pada saat barang itu secara yuridis diserahkan kepada pembeli. 155 155 Ibid. 139-142 E.Mekanisme Penyelesaian Sengketa Berbelanja atau melakukan transaksi di dunia maya melalui internet termasuk di dalamnya transaksi atas sebuah software, sangat berbeda dengan berbelanja atau melakukan transaksi di dunia nyata, kenyataan ini telah menimbulkan keragu-raguan mengenai hukum dan yuridiksi hukum yang mengikat para pihak yang melakukan transaksi. Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 187 Namun dalam hal ini penulis setuju dengan apa yang dikemukakan oleh Sutan Remy Syahdeini yang menyatakan bahwa : “…...penulis tidak dapat menerima pandangan yang demikian itu, dunia maya di mana transaksi-transaksi e-commerce berlangsung adalah memang dunia yang lain dari dunia nyata tempat kita sesungguhnya hidup karena tempat kita bernafas dan merasakan kenikmatan dan kesakitan jasmaniah adalah di dunia nyata dan bukan di dunia maya, akan tetapi di dunia maya di mana manusia dapat berinteraksi di antara sesamanya dan dapat melakukan berbagai perbuatan hukum tidak mustahil manusia melakukan perbuatan- perbuatan hukum yang melanggar hak hukum dari orang lain, oleh sebab itu di dunia maya perlu ada hukum dan perlu pula hukum tersebut dapat ditegaskan apabila dilanggar. Tanpa adanya hukum di dunia maya dan tanpa dapat ditegakan hukum itu apabila dilanggar sudah barang tentu akan menimbulkan keadaan yang kacau chaos, persis seperti apabila hal itu terjadi di dunia nyata…..”. 156 Namum akan timbul banyak masalah apabila transaksi itu dilakukan di dunia maya melibatkan dua atau lebih pihak yang berkedudukan di dua negara yang berbeda, akan sulit menentukan hukum mana yang berlaku mengingat transaksi yang terjadi di cyberspace tidak mengenal batas negara, sehingga sulit Apabila timbul suatu perselisihan menyangkut suatu transaksi e-commerce diantara orang-orang atau badan hukum yang berkedudukan di Indonesia dan transaksi itu berlangsung di Indonesia sedangkan untuk transaksi itu para pihak sebelumnya tidak membuat perjanjian dia antara mereka, maka masih mudah bagi hakim untuk menentukan atau bagi para pihak untuk melakukan kesepakatan di kemudian hari setelah timbulnya perselisihan itu, agar perselisihan itu diselesaikan menurut hukum Indonesia. 156 Mariam Darus Badrulzaman II. Op:cit 338 Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 188 menentukan di negara mana peristiwa hukum itu terjadi. 157 “……penulis berpendapat bahwa oleh karena interaksi dan perbuatan- perbuatan hukum di dunia maya adalah sesungguhnya interaksi antar sesama manusia dari dunia nyata dan apabila terjadi pelanggaran hak atas perbuatan hukum melalui atau di dunia maya itu adalah perbuatan hukum yang dilakukan oleh oleh manusia dari dunia nyata dan hak yang dilanggar adalah hak dari manusia dari dunia nyata, maka hukum yang berlaku dan harus diterapkan adalah hukum dari dunia nyata…...”. Keadaan ini juga terjadi dalam jual beli software secara elektronik. 1.Hukum Yang Berlaku Untuk dapat menyelesaikan suatu kasus maka sangat penting untuk diketahui hukum mana yang akan digunakan untuk menyelesaikannya. Maka mengenai hukum yang berlaku di dunia maya Sutan Remy Syahdeini menyatakan 158 Oleh karena itu, jika gugatan ditujukan pada penjual merchant, atau pihak lainnya yang berada di luar negeri maka gugatan diajukan ke negara yang Sementara itu, karena baik itu UUPK atau UU Hak Cipta yang ada tidak ada mengatur tentang praktek jual beli software secara elektronik yang melibatkan tidak hanya pihak yang berada dalam satu yurisdiksi, maka dalam hal ini untuk menentukan hukum yang berlaku antara para pihak adalah berdasarkan atas perjanjian yang telah disepakati. Dalam hal ini kita ambil contoh apa yang dilakukan oleh Amazon.com yang menambahkan suatu klausula yang berbunyi “bahwa segala transaksi yang terjadi dengan Amazon.com berlaku “the laws of state of Washington”” . Dengan demikian konsumen yang berasal dari negara manapun yang melakukan transaksi dengan Amazon.com tunduk pada hukum negara bagian Washington. 157 Ibid. 355-356 158 Ibid 338 Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 189 bersangkutan dengan menggunakan instrumen hukum perdata internasional, seperti perjanjian atau yurisprudensi. Dalam pandangan hukum perdata internasional mengenai masalah penentuan hukum yang berlaku dalam suatu perjanjian, pertama-tama dilihat dari maksud para pihak yang berjanji, kecuali untuk perjanjian kerja yang berlaku adalah hukum di mana pekerjaan itu dilakukan dan juga perjanjian mengenai benda tetap yang berlaku adalah hukum dimana benda itu berada.. Penentuan hukum mana yang berlaku atas suatu perjanjian dapat dilakukan dengan 4 empat cara yaitu : a Secara tegas dalam perjanjian itu, yaitu terdapat ketentuan klausul yang menentukan hukum mana yang berlaku atas perjanjian tersebut. b Secara diam-diam, bila tidak terdapat ketentuan klausa tentang penentuan hukum mana yang berlaku, maka dapat secara tegas atau diam-diam menyatakan tentang hukum mana yang akan diberlakukan. c Secara anggapan atau dugaan, bila tidak ada ketentuan yang tegas atau diam- diam maka dilihat apakah ada unsur-unsur atau ketentuan yang dapat merupakan dasar untuk mendugamenganggap bahwa perjanjian itu tunduk pada suatu hukum tertentu. d Secara hipotesis yaitu berdasarkan pilihan atau ketentuan hakim sendiri. Prof. Dr. S. Gautama. S.H. tidak setuju dengan penentuan hukum yang berlaku berdasarkan cara ketiga dan keempat, beliau menyetujui penentuan hukum yang berlaku atas suatu perjanjian hanya berdasarkan secara tegas atau secara diam-diam saja. Pakar hukum ini memberikan contoh tentang pilihan atau Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 190 penentuan hukum yang berlaku secara diam-diam yaitu dengan cara melihat keadaan dalam kontrak dan sekitar kontrak itu yang dapat disimpulkan tentang kehendak dari para pihak memilih hukum yang berlaku atas perjanjian itu, seperti adanya klausul untuk menyimpang dari Pasal 1266 KUHPerdata. Pasal 1266 ini menentukan bahwa dalam suatu perjanjian timbal balik bila salah satu pihak tidak memenuhi kewajibannya maka pihak yang dirugikan dapat meminta pembatalan perjanjian kepada hakim atau dengan kata lain pembatalan tidak terjadi secara otomatis, melainkan harus dimintakan kepada hakim. Lalu dengan mencantumkan ketentuan untuk mengabaikan Pasal 1266 ini maka para pihak menginginkan pembatalan secara hukum atau langsung, begitu terjadi wanprestasi, berdasarkan keadaan tersebut maka dapat disimpulkan bahwa maksud pihak secara diam-diam atau tegas adalah memilih hukum Indonesia. 159 Menurut teori ini suatu kontrak atau perjanjian terjadi pada saat jawaban yang berisikan penerimaan dimasukan ke dalam kotak pos. Dalam hal transaksi e- Namun, jika telah ditentukan di dalam klausula perjanjian e-commerce mengenai pilihan hukum, seperti yang dilakukan oleh Amazon.com, hukum pilihan itulah yang akan menyelesaikan. Akan tetapi jika ternyata tidak dicantumkan mengenai hal ini, hukum yang berlaku dapat ditentukan berdasarkan teori-teori yang ada, yaitu sebagai berikut : a. Teori kotak pos mail box theory 159 Hardijan Rusli. Op:cit. 19-20 Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 191 commerce hukum yang berlaku adalah hukum dimana pembeli mengirimkan pesanan melalui komputernya. Teori ini mempunyai kelemahan sebab ada kemungkinan pihak lawan tidak menerima pesanannya atau terlambat menerima pesanan tersebut. Oleh karena itu diperlukan konfirmasi dari pihak penjual. b. Acceptance Theorie teori penerimaan Menurut teori ini hukum yang berlaku adalah hukum di mana pesan dari pihak yang menerima penawaran tersebut disampaikan. Dalam transaksi e- commerce hukum yang berlaku menurut teori ini adalah hukum si penjual. c.Proper law of the contract Menurut teori ini hukum yang berlaku adalah hukum yang mempunyai titik- titik pertalian yang paling banyak, atau hukum yang paling sering dipergunakan pada saat pembuatan perjanjian. Misalnya bahasa yang dipergunakan adalah bahasa Jepang, mata uang yang dipakai dalam transaksi yen, arbitrase yang dipergunakan arbitrase Jepang, maka yang menjadi pilihan hukumnya adalah hukum Jepang . d.The most characteristic connection Dilihat dari teori ini, hukum yang berlaku adalah hukum pihak mana yang melakukan prestasi yang paling karakteristik atau yang paling banyak. 160 160 Edmon Makarim I. Op:cit. 277-278 2.Pilihan Pengadilan Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 192 Dalam menentukan pilihan hukum perlu juga diperhatikan pengadilan mana yang akan mengadilinya, karena bila yang mengadilinya bukan pengadilan yang mamakai hukum yang dipilih itu, maka kemungkinan juga akan mendapat kesulitan jika hakim pada pengadilan itu menganggap hukum asing sebagai suatu fakta bukan sebagai suatu hukum. Pada negara-negara anglo saxon hukum luar negeri dianggap sebagai suatu fakta hal ini berarti hukum asing itu perlu didalilkan dalam surat gugatannya. Sedangkan pada negara-negara eropa kontinental hukum luar negeri dianggap sebagai suatu hukum pula. Yang berarti tidak perlu pembuktian dalam pemakaian hukum asing, bahkan hakim harus pula menggunakannya secara ex officio karena jabatan, termasuk pula jika tidak didalilkan dan tidak dibuktikan oleh para pihak. Dalam hal ini terdapat istilah curia just novit yang artinya hakim tidak hanya dianggap mengetahui undang-undang tetapi juga mengetahui bagaimana menerapkan UU tersebut. 161 Dalam transaksi e-commerce mengenai pilihan pengadilan apabila terjadi sengketa dan seperti halnya pilihan hukum hal tersebut dapat diatasi apabila para pihak dapat menentukan di dalam perjanjian di antara mereka pengadilan mana yang mereka pilih, untuk menyelesaikan sengketa yang mungkin akan timbul. Para pihak dapat pula menentukan di dalam perjanjian bahwa sengketa yang mungkin timbul diselesaikan oleh suatu badan arbitrase, baik arbitrase institusional maupun arbitrase ad hoc. Klausul dalam perjanjian yang mengatur tentang hal ini disebut arbitration provisions atau klausul arbitrase. 162 161 Hardijan Rusli. Op:cit. 20 162 Mariam Darus Badrulzaman II. Op:cit. 357 Fave Chayo Saputra : Tinjauan Hukum Perjanjian Terhadap Tanggung Jawab Para Pihak Atas Wanprestasi Yang Terjadi Dalam Jual Beli Software Secara Elektronik, 2007. USU Repository © 2009 193

3. Arbitrase dan Mediasi